TSUE na nowo interpretuje stosowanie zwolnienia podatkowego na podstawie dyrektywy o spółkach dominujących i spółkach zależnych oraz dyrektywy w sprawie opodatkowania odsetek i należności licencyjnych

We wszystkich sześciu sprawach zakwestionowano warunki stosowania zwolnienia z podatku od wypłacanych dywidend i odsetek na podstawie wyżej wymienionych dyrektyw unijnych w przypadku, gdy kwoty te są uzyskiwane poprzez spółki holdingowe lub spółki będące europejskimi pośrednikami, kontrolowanymi przez podmioty niemające dostępu do korzyści wynikających z zastosowania przepisów zawartych w tych dyrektywach.

W ramach interpretacji wyżej wspomnianych przepisów unijnych TSUE wypowiedział się na temat następujących zasadniczych kwestii: (i) przywołania ogólnej zasady dotyczącej zakazu stosowania praktyk będących nadużyciem prawa; (ii) koncepcji nadużycia prawa i oznak wskazujących, że mogło dojść do takiego nadużycia; (iii) pojęcia „rzeczywistego właściciela” jako klauzuli autonomicznej, stanowiącej podstawę odmowy przyznania zwolnienia wynikającego z dyrektyw; oraz (iv) faktycznego podlegania opodatkowaniu jako warunku skorzystania ze zwolnienia.

W wymienionych postanowieniach, omówionych szczegółowo w dalszej części artykułu, Trybunał precyzuje (i rozszerza) wyjaśnienie tradycyjnego powiązania tych kwestii z praktyką tworzenia “czysto sztucznych struktur”, jako symptomów nadużycia prawa, i uzupełnia to wyjaśnienie wskazując konkretne przejawy tej sztuczności oraz koncepcje bardziej zbliżone do problematyki BEPS, jak na przykład odniesienie do głównego celu transakcji lub nawet pojęcie rzeczywistego właściciela.

O ile wyjaśnienia te sprzyjają ujednoliceniu pojęć i zacieraniu granic pomiędzy poszczególnymi źródłami międzynarodowego prawa podatkowego, to jednak mogą w tym samym czasie wprowadzać zamieszanie w przypadku systemów prawnych, które – tak jak system hiszpański – już stosują własne przepisy szczególne o zapobieganiu nadużyciom w celu zwalczania niewłaściwego stosowania dyrektyw i przepisy ogólne (wzmocnione dzięki przyjęciu Dyrektywy ATAD), które można wykorzystać przeciwko strukturom stanowiącym nadużycie prawa. Analiza relacji pomiędzy jednymi i drugimi przepisami dotyczącymi zapobiegania nadużyciom będzie niewątpliwie szeroko dyskutowaną kwestią sporną w najbliższych latach.

W szczególności zagadnienie pojęcia rzeczywistego właściciela w przypadku dywidend (zaledwie wspomniane, ale nie rozwinięte w wyroku wydanym w sprawach  C-116/16 i C-117/16) wydaje nam się szczególnie problematyczne. I to nie tylko ze względu na tradycyjnie występujące różnice w stosowaniu tego pojęcia w sprawach związanych z opodatkowaniem dywidend i w sprawach związanych z opodatkowaniem odsetek i należności licencyjnych, lecz ponieważ nieprawidłowa interpretacja tego pojęcia może skutkować zakwestionowaniem zwolnienia podatkowego przy opodatkowaniu dywidend dla europejskich spółek holdingowych, które na podstawie swojej struktury korporacyjnej nie będą podlegały przepisom dotyczącym zapobiegania nadużyciom, zawartym w Ustawie o podatku dochodowym od nierezydentów lub w Ogólnej Ustawie Podatkowej, a które jednak mimo to będą w całości lub w części redystrybuować swoje zyski do inwestorów, którzy te spółki utworzyli.

Nie należy zapominać, że powołane wyżej wyroki odnoszą się do konkretnych okoliczności faktycznych zaistniałych w danym przypadku, gdzie wśród innych uwarunkowań stwierdzono również brak motywów ekonomicznych oraz zamiar zmiany struktury w obliczu zapowiadanych zmian w prawie. W związku z tym należałoby analizować każdą sprawę uwzględniając jej specyficzne cechy i biorąc pod uwagę konkretne przepisy, mające do niej zastosowanie, niezależnie od tego, że końcowy wspólnik w tej strukturze nie spełnia wymogów do skorzystania z przywilejów wynikających z zastosowania przepisów zawartych w dyrektywach.

Poniżej przestawiono podsumowanie najważniejszych kwestii poruszonych w obydwu postanowieniach TSUE:

Ogólna zasada zakazująca stosowania praktyk stanowiących nadużycie prawa

Trybunał kładzie szczególny nacisk na obowiązującą w prawie europejskim ogólną zasadę zakazującą stosowania praktyk będących nadużyciem prawa i stanowiącą, że państwa członkowskie nie muszą wprowadzać tych rozwiązań do swojego wewnętrznego systemu prawnego lub do zawartych umów międzynarodowych, aby móc odrzucić jakiekolwiek działania wskazujące na bezpodstawne czerpanie korzyści wynikających z zastosowania którejkolwiek z dyrektyw (Dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych lub Dyrektywy w/s odsetek i należności).

W odniesieniu do wypłaty dywidend fakt, że nie ma konieczności odwoływania się do jakichkolwiek przepisów wewnętrznych lub traktatowych w celu odmowy zastosowania Dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych oznacza, że co do zasady TSUE nie wypowiedział się na temat pytań prejudycjalnych dotyczących zakresu i interpretacji pojęcia „rzeczywistego właściciela” (zawartego w Dyrektywie w/s odsetek i należności, ale nie w Dyrektywie o spółkach dominujących i zależnych). A jednak, jak wykażemy dalej, pojęcie „rzeczywistego właściciela” wydaje się odgrywać pewną rolę przy definiowaniu zarysów ewentualnego nadużycia.

Chociaż w poprzednio wydawanych wyrokach TSUE argumentował, że zbyt szeroka interpretacja zawartych w dyrektywach przepisów o zapobieganiu nadużyciom może być sprzeczna z zasadą swobody przedsiębiorczości (poprzez usankcjonowanie różnego traktowania w odniesieniu do dywidend wypłacanych miejscowym spółkom dominującym w podobnych okolicznościach), to teraz Trybunał uznaje za bezprawne powoływanie się na stosowanie swobód europejskich w przypadku stwierdzenia struktury mającej cechy nadużycia prawa. 

Nadużycie prawa i jego oznaki

W zastosowaniu swojego wcześniejszego orzecznictwa TSUE przypomina, że na nadużycie prawa składają się dwa elementy: (i) okoliczności obiektywne, wskazujące na to, że nie został osiągnięty cel określony w dyrektywach, pomimo spełnienia wymogów formalnych; oraz  (ii) zamiar uzyskania przywileju podatkowego poprzez sztuczne stworzenie warunków, które mają umożliwić realizację tego zamiaru.

Zgodnie z powyższym, TSUE wskazuje na niektóre czynniki, mogące stanowić przesłanki nadużycia prawa („oznaki sztucznego scenariusza”), takie jak między innymi transfer dywidend lub odsetek w bardzo krótkich terminach do spółek pozaeuropejskich, brak uzasadnienia ekonomicznego lub rzeczywistej działalności gospodarczej w spółkach pośrednich (oprócz transferu dochodów), czysto formalny charakter struktury grupy kapitałowej, ocena funduszy własnych spółek pośrednich lub istnienie umów umożliwiających przepływy środków pieniężnych pomiędzy poszczególnymi spółkami uczestniczącymi w strukturze. Według TSUE, w celu potwierdzenia istnienia działalności gospodarczej należałoby zwrócić uwagę między innymi na takie czynniki, jak struktura zarządzania spółką pośrednią, skład bilansu tej spółki, struktura jej kosztów, rzeczywiście ponoszone wydatki, pracownicy, a także zaplecze i urządzenia, jakimi spółka dysponuje.

W zakresie dotyczącym w szczególności zastosowania Dyrektywy w/s odsetek i należności Trybunał wskazuje, że sztuczny charakter struktury można stwierdzić, gdy spółka będąca odbiorcą odsetek i z kolei transferująca te odsetki do innej spółki, niespełniającej wymogów dyrektywy, uzyskuje jedynie niewielki dochód podlegający opodatkowaniu i w związku z tym jej głównym zadaniem jest umożliwienie przepływu wypłaconych kwot ze spółki zobowiązanej do spółki będącej rzeczywistym właścicielem tych kwot.

Zarówno wcześniej, jak i w obydwu omawianych wyrokach TSUE przypomina, że starania podejmowane przez podatnika w celu dostosowania się do bardziej korzystnego dla niego systemu podatkowego nie mogą jako takie stanowić przesłanki nadużycia prawa. Nie można za taką przesłankę uznać również – w zakresie dotyczącym dywidend i zgodnie z wcześniejszymi wyrokami w sprawach takich, jak Deister Holding (C-504/16 i C-613/16) lub Eqiom i ENKA (C 6/16) – samego faktu, że niektóre spółki utworzone w Unii Europejskiej są spółkami holdingowymi lub są kontrolowane pośrednio lub bezpośrednio przez osoby będące rezydentami państw trzecich. Jednak powyższe względy należy pominąć, jeśli mamy do czynienia ze sztucznie stworzoną strukturą, której zasadniczym - chociaż nie jedynym – celem jest uzyskanie przywileju podatkowego.

W odniesieniu do kwestii ciężaru dowodu Trybunał wskazuje, że podatnik jest zobowiązany wykazać, że spełnia obiektywne wymogi określone w dyrektywach, natomiast na władzach krajowych spoczywa obowiązek udowodnienia istnienia nadużycia w stosowaniu przepisów dyrektywy (chociaż zwalnia się je z obowiązku identyfikacji podmiotu, będącego rzeczywistym właścicielem dochodów, co w zrozumiały sposób może okazać się trudne, a w każdym razie nie ma znaczenia dla przeprowadzenia analizy).

Należy w tym miejscu wspomnieć, że przepisy hiszpańskie już stwarzają możliwość odmowy przyznania przywilejów wynikających z obydwu omawianych dyrektyw, gdy spółka będąca odbiorcą dywidend i należności licencyjnych (w przypadku odsetek zwolnienie odbiorców unijnych jest wcześniejsze, niż Dyrektywa w/s odsetek i należności i nie odwołuje się do niej) jest kontrolowana przez nierezydentów UE, a jej utworzenie i działalność nie mają uzasadnienia gospodarczego.

Pojęcie rzeczywistego właściciela

TSUE precyzuje pojęcie „rzeczywistego właściciela” odsetek występujące w Dyrektywie w/s odsetek i należności licencyjnych, ze względu na konieczność ujednolicenia tej koncepcji na poziomie krajowym i traktatowym, definiując je jako „podmiot, który korzysta pod względem ekonomicznym z otrzymanych odsetek, a zatem dysponuje uprawnieniem do swobodnego decydowania o ich przeznaczeniu”. W tym zakresie Trybunał w szczególny sposób odwołuje się do modelowej konwencji podatkowej OECD (MKOECD) i komentarzy do tej konwencji w celu ustalenia interpretacji omawianego pojęcia. W tej sytuacji Trybunał stwierdza, że zwolnienie wypłaty odsetek z wszelkiego opodatkowania powinno być “zastrzeżone wyłącznie do tych podmiotów, które rzeczywiście korzystają z tych odsetek pod względem ekonomicznym”, wyłączając z tej kategorii wszelkiego rodzaju spółki pośredniczące (przedstawicieli, powierników czy upoważnionych sygnatariuszy).

W odniesieniu do wypłaty dywidend, pomimo braku pogłębionej analizy pojęcia rzeczywistego właściciela w kontekście Dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych (która tego pojęcia nie uwzględnia), Trybunał wydaje się przyjmować kryteria podobne do tych stosowanych w Dyrektywie w/s odsetek i należności, a nawet dopuszczać możliwość odmowy zastosowania dyrektywy, jeśli rzeczywisty właściciel danej wypłaty dywidendy posiada stałą siedzibę w państwie trzecim, również w sytuacji, gdy nie stwierdzono nadużycia prawa.

Uzasadniając interpretację pojęcia „rzeczywistego właściciela” jako klauzuli autonomicznej, stanowiącej podstawę odmowy przyznania zwolnienia wynikającego z Dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, TSUE stosuje argument, który naszym zdaniem jest dyskusyjny. Otóż Trybunał uznaje, że zastosowanie zwolnienia podatkowego w tych przypadkach (gdy „rzeczywisty właściciel” ma swoją siedzibę w państwie trzecim) mogłoby prowadzić do tego, że “dywidendy te nie byłyby skutecznie opodatkowane w Unii”. W naszej opinii jednakże celem dyrektywy nie jest zapewnienie minimalnego opodatkowania w przypadku dywidend wypłacanych przez europejskie spółki zależne, a raczej wyeliminowanie odmiennego traktowania dywidend krajowych bez nakładania dodatkowego obciążenia podatkowego ponad już istniejące opodatkowanie podstawowych przychodów. Inną kwestią jest, czy podmiot do tego nieuprawniony usiłuje czerpać korzyści płynące z dyrektywy, jednak taką analizę należy przeprowadzić z perspektywy nadużycia prawa, co, jak sam Trybunał przypomina, stanowi inne zagadnienie, odrębne od pojęcia rzeczywistego właściciela (który to termin, jak już wspomniano, nie występuje w Dyrektywie o spółkach dominujących i zależnych, gdzie zdefiniowano pojęcie „wspólnika” lub „spółki dominującej” w sposób obiektywny).   

Ponadto TSUE stwierdza, że w obydwu przypadkach (zarówno w odniesieniu do dywidend jak i do odsetek) nie ma znaczenia, że rzeczywisty właściciel lub końcowy odbiorca posiada siedzibę w kraju, z którym podpisano umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, ponieważ nie wyklucza to nadużycia prawa (z wyjątkiem sytuacji, gdy jednakowe zastosowanie miałoby zwolnienie w przypadku wypłat bezpośrednich) i w rzeczywistości spółki te mogły wybrać drogę bezpośredniego inwestowania i finansowania w taki sposób, że zastosowanie miałyby przepisy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Faktyczne podleganie opodatkowaniu

W odniesieniu do Dyrektywy w/s odsetek i należności licencyjnych Trybunał podtrzymuje opinię, że wymóg podlegania opodatkowaniu nie jest spełniony, jeśli podmiot, który jest rzeczywistym odbiorcą odsetek (w tym konkretnym przypadku chodzi o luksemburski fundusz typu  SICAR) jest zwolniony z podatku w zakresie tych odsetek. Podobną analizę w odniesieniu do dywidend zawiera Wyrok TSUE wydany w sprawie Wereldhave Belgium (C-448/15).