Arbitraje de inversión en Latinoamérica: cifras y tendencias en Chile, Colombia, México y Perú

Chile

El Estado de Chile ha tenido solo siete casos de reclamos presentados por inversionistas extranjeros bajo tratados internacionales de inversión, lo que constituye un número bajo en comparación con otros países de la región como Argentina (62), Venezuela (55) o Perú (31).

Todos estos casos han sido presentados bajo tratados bilaterales de inversión celebrados por Chile y el país de cada inversionista, y seis de ellos fueron administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Cinco de estos arbitrajes se encuentran concluidos. Tres de ellos han sido resueltos en favor del Estado y dos a favor del inversionista. Los inversionistas en los casos ya fallados han sido nacionales de España (tres), Colombia y Malasia.

Los reclamos ya resueltos han recaído sobre la confiscación y eventual expropiación en los años 70 del diario El Clarín, respecto del cual los inversionistas reclamaron propiedad (1998); el rechazo del gobierno de modificar una zonificación que habría impedido ejecutar un proyecto residencial (2001); una supuesta imposición de una cuota de pesca en el sur de Chile, a pesar de licencias previas que facultaban a la compañía del inversionista a pescar en aguas chilenas (2004); medidas y conductas del Gobierno en relación al sistema de transporte público de Santiago, que supuestamente crearon condiciones operativas desfavorables para las subsidiarias de las reclamantes y resultaron en procesos de insolvencia (2017); y acciones del Estado tras una sentencia de un tribunal de Santiago en relación con la confiscación de una imprenta de prensa, así como también la supuesta falta de remedio para la privación del derecho de propiedad de los reclamantes sobre el periódico El Clarín (2017).

Del total de los casos, actualmente sólo dos se encuentran pendientes. Ellos se iniciaron en el año 2021 y corresponden a inversionistas nacionales de Francia y Colombia.

Si bien hasta ahora el número de casos contra Chile ha sido bajo, las reformas normativas que se puedan dictar con ocasión de la potencial nueva Constitución de Chile podrían hacer que aumente la cifra. Esto, en caso de que afecten actividades en las que exista inversión de capitales extranjeros y los inversionistas, en virtud de las nuevas disposiciones, consideren que ellas infringen algún derecho protegido bajo los tratados de inversión suscritos por Chile.

Colombia

Actualmente existen 13 arbitrajes de inversión activos contra la República de Colombia ante el CIADI. Además, entre 2019 y 2021, ha habido 6 laudos finales en casos de inversión contra Colombia (cinco arbitrajes CIADI y un arbitraje CPA), siendo sólo uno de ellos favorable para el inversionista.

Cabe advertir que, en su mayoría, los casos concluidos terminaron en la fase jurisdiccional, pues, por diversas razones, los tribunales arbitrales respectivos no se consideraron competentes para conocer de las reclamaciones, que, en su totalidad, ascendían a 2800 millones de dólares.  De esta manera, sólo dos casos avanzaron a la fase de mérito, siendo uno favorable al Estado colombiano y uno desfavorable, con una condena de 19 millones de dólares.

En lo relativo a los arbitrajes CIADI pendientes, tres se adelantan con base en el BIT (tratados bilaterales de inversión) entre Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 2010; cuatro con base en el FTA (Free Trade Agreement) entre Canadá y Colombia; tres con base en el TPA (Tribunal Permanente de Arbitraje) entre Estados Unidos y Colombia de 2012; dos con base en el BIT entre Colombia y Suiza de 2006; y uno con base en el BIT entre España y Colombia de 2005.

Las reclamaciones en curso tienen naturalezas diversas: algunas surgen por alteración de derechos de explotación de metales preciosos otorgados al inversionista (por ejemplo, alteración de la delimitación de la zona explotable); otros por expropiación del Estado a bienes del inversionista por presunto lavado de activos; otros por manejo de recursos públicos en proyectos de construcción de gran escala en el sector del petróleo y del gas, y otros por alegadas violaciones de derechos de una concesión minera.

Es preciso señalar que, ante el cambio de Gobierno, podrían presentarse demandas arbitrales adicionales contra Colombia por afectación de la inversión extranjera. De acuerdo con los lineamientos del Gobierno entrante y las políticas ambientales que se lleguen a implementar, podría haber suspensión o limitación de contratos de explotación de yacimientos no convencionales otorgados a inversionistas extranjeros. A la fecha, existen nueve contratos entre inversionistas extranjeros y la Agencia Nacional de Hidrocarburos para desarrollar actividades en yacimientos no convencionales (fracking). 

Pese a ciertas medidas cautelares adoptadas en el marco de una acción de nulidad simple presentada en el 2019 contra la resolución del Ministerio de Minas y Energía que establece los requerimientos técnicos para la exploración y explotación de dichos yacimientos, el Consejo de Estado autorizó pruebas piloto bajo nuevas reglamentaciones adoptadas y Ecopetrol está adelantándolas.  A pesar de esto, no es claro a la fecha qué tipo de políticas se adoptarán en esta materia una vez entre el nuevo Gobierno y cuál será la afectación que de ellas surja para los inversionistas extranjeros.

México

De acuerdo con la base de datos de la UNCTAD, México ha tenido 38 casos de reclamos presentados por inversionistas extranjeros bajo tratados internacionales de inversión. De esos 38, 10 casos tuvieron un resultado favorable para el inversionista y 11 casos tuvieron un resultado favorable para México. 13 casos continúan pendientes de resolución y cuatro fueron descontinuados o llegaron a un convenio previo al laudo.

El alto número de casos de arbitraje de inversión no es sorprendente, ni siquiera considerando la reciente incorporación de México al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), al ser uno de los países con el mayor número de Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) en vigor. Los arbitrajes se han instaurado con base en estos APPRI con otros Estados y con base en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

Entre los casos recientes más sonados a la fecha destacan los casos de Eutelsat y Lion Mexico Consolidated contra el Estado mexicano.

El 15 de septiembre de 2021, un tribunal internacional resolvió desestimar una reclamación superior a los 120 millones de dólares presentada por Eutelsat, empresa francesa con inversión en México en posiciones orbitales geoestacionarias, en contra de México. El caso fue promovido por la empresa francesa Eutelsat al amparo del APPRI México-Francia y fue establecido conforme al Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del CIADI.

El 20 de septiembre de 2021, el tribunal arbitral en el caso Lion Mexico Consolidated vs. Estados Unidos Mexicanos (Lion v. México) ordenó al Estado mexicano a pagar más de $47 millones de dólares como consecuencia del actuar de ciertos juzgados y tribunales del Poder Judicial de Jalisco y del Poder Judicial de la Federación, bajo el estándar internacional de denegación de justicia en un arbitraje inversionista-Estado al amparo del capítulo XI del TLCAN.

Con la entrada en vigor del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) y las recientes reformas en el sector eléctrico, se estima que el número de arbitrajes de inversión, sobre todo en temas de energía, se incremente en los próximos años. En lo que va del presente sexenio, los inversionistas, especialmente del sector de hidrocarburos, ya han presentado una decena de solicitudes de arbitraje ante el CIADI.

Perú

El arbitraje de inversión en Perú está en crecimiento. Solo en el año 2021, la República de Perú recibió un total de nueve demandas de inversionistas extranjeros, por lo que, por segundo año consecutivo, es el país más demandado por asuntos relativos a inversión. Actualmente, Perú tiene más de 21 procesos arbitrales en trámite. No obstante, a pesar de la tendencia, en lo que va de 2022 no ha recibido ninguna demanda.

Por lo demás, se advierte un incremento importante en la cantidad de arbitrajes de inversión desde la aparición del COVID-19. Solo entre los años 2020 y 2021 se iniciaron quince procesos arbitrales contra Perú. Las demandas que se entablan en contra del Estado tienen relación con diversas industrias, como energía hidroeléctrica, telecomunicaciones, construcción o minería, entre otras.

Los arbitrajes iniciados contra la República del Perú se han promovido en virtud de Tratados de Libre Comercio, Tratados Bilaterales de Inversión y convenios arbitrales contenidos en contratos suscritos por la República de Perú.

La última decisión adoptada en un arbitraje de inversión en el que participó el Estado de Perú le fue favorable (Caso Arbitral No. ARB/18/17). El tribunal arbitral rechazó la reclamación de sobrecostos planteada por Autopista del Norte en nombre de su subcontratista OHL Construcción. Por su parte, en el caso de los sobrecostos reclamados por Autopista del Norte, se conoce que le fue otorgado un monto equivalente a alrededor del 5% de lo reclamado (aproximadamente, 8,6 millones de dólares).