Así impactará la reforma de la Ley de Arbitraje Peruana tras el caso Odebrecht

El Perú es uno de los países en donde más se arbitra per cápita, fruto principalmente de la Ley No. 26850, del 30 de julio de 1997 que, además de otras cuestiones, estableció el arbitraje como el mecanismo “obligatorio” de solución de controversias con el Estado.

El Decreto Legislativo No. 1071, de 27 de junio de 2008, norma que regula el arbitraje en el Perú (en adelante, Ley de Arbitraje Peruana), incorporó varias de las recomendaciones proporcionadas por la Ley Modelo UNCITRAL, además de adoptar medidas novedosas para esa época, como regular expresamente la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias del mismo. De allí que la Ley de Arbitraje Peruana ganara reconocimiento y respeto en el mundo arbitral.

Movido por el impacto del caso Odebrecht, el Gobierno peruano ha publicado el pasado 24 de enero de 2020 el Decreto de Urgencia No. 020-2020, que modifica varias disposiciones de la Ley de Arbitraje Peruana.

De las disposiciones modificadas, destacan las siguientes medidas, que se analizan de forma crítica como sigue:

• Se establece que los arbitrajes en los que el Estado peruano forme parte deberán ser institucionales, a menos que la cuantía de la controversia no supere las 10 UIT, unos 43,000 soles, caso en el que podrán ser ad hoc (artículo 7.5).  Sin embargo, no se prevé un mecanismo para solventar la posible contradicción entre esta norma y el artículo 225.3 del Decreto Supremo No. 344-2018-EF, de 29 de diciembre de 2018, modificado por el Decreto Supremo No. 377-2019-EF, de 14 de diciembre de 2019, que señala que los arbitrajes ad hoc en los que participe el Estado Peruano no podrán tener una cuantía mayor a cinco millones de soles. Tampoco se prevé un mecanismo para solventar la posible contradicción del Decreto de Urgencia con la Ley de Contrataciones del Estado vigente, Ley No. 30225 (y sus modificatorias de 2017 y 2018), ley última que por especialidad debería primar, y que señala que el Reglamento de Contrataciones del Estado será el que defina en qué casos procederá acudir a un arbitraje ad hoc contra el Estado peruano.
• Se establece la necesidad de presentar una carta fianza como contra-cautela especial para la ejecución de medidas cautelares contra el Estado peruano. El monto de dicha carta fianza no podrá ser menor a la garantía de fiel cumplimiento (artículo 8.2). Asimismo, se señala que tendrán incompatibilidad para formar parte del tribunal arbitral que resuelva un arbitraje en el que participe el Estado peruano, aquellos profesionales que previamente hayan intervenido en el caso concreto que deben resolver (artículo 21). Además, se establece que la recusación de los miembros del tribunal arbitral será resuelta por la institución arbitral designada o, en su defecto, por la Cámara de Comercio correspondiente, siendo nulo cualquier acuerdo que le otorgue dicho poder al propio tribunal arbitral (artículo 29). Algunos autores entienden que este decreto de urgencia confunde la transparencia que debe promover en los arbitrajes en los que participa el Estado, con la preponderancia de los intereses del Estado sobre el de los particulares. Esto segundo crearía una situación de asimetría en el marco del proceso arbitral, totalmente contraria a los principios que inspiran al arbitraje, y que podría afectar el meritorio reconocimiento que la Ley de Arbitraje Peruana ha ganado por su modernidad y sofisticación.

Por último, cabe centrar el ámbito de aplicación objetivo de la Ley de Arbitraje Peruana, y, por tanto, de las modificaciones introducidas por el decreto de urgencia.

Según el numeral 1 del artículo 1 de la Ley de Arbitraje Peruana, su ámbito de aplicación se encuentra definido por aquellos arbitrajes que tengan lugar en el Perú; sin perjuicio de que, teniendo lugar en el Perú, resulten aplicables tratados o leyes nacionales especiales, caso en el cual la Ley de Arbitraje Peruana será aplicable de manera supletoria.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, el Estado Peruano puede someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del Perú, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.

En ese sentido, se puede colegir que las modificaciones antes mencionadas a la Ley de Arbitraje Peruana sí serán de aplicación a los arbitrajes internacionales en los que participe el Estado peruano, pero solo a aquellos que tengan lugar en el Perú[1].

No obstante, de acuerdo al numeral 2 del artículo 1 de la Ley de Arbitraje Peruana, el requerimiento de la carta fianza por un valor no menor a la garantía de fiel cumplimiento como contra-cautela para el caso de medidas cautelares otorgadas contra del Estado Peruano resultará aplicable incluso para aquellos arbitrajes internacionales que tengan lugar fuera del Perú, a menos que exista una clara contradicción con algún tratado o convenio del cual el Perú sea parte. Cualquier controversia que surja al respecto, deberá ser resuelta por el tribunal arbitral.