Aspectos transaccionales a tener en cuenta en notificaciones a las autoridades de competencia en Latinoamérica

Al igual que en la primera entrega, este análisis busca dar una mirada rápida a los principales aspectos a considerar en operaciones que pueden tocar varias jurisdicciones, de modo que nos permita planear mejor cada hoja de ruta.

MÉXICO

1) ¿Existe riesgo de ‘gun jumping’ por obligaciones de conducta entre firma y cierre? De ser el caso, ¿cómo se mitiga este riesgo comúnmente?

Sí, en aquellas operaciones en las que se da una concentración que rebase los umbrales establecidos en la Ley Federal de Competencia Económica, el riesgo de incurrir en gun jumping, es decir, una violación de la obligación de suspensión en materia de competencia económica, puede presentarse cuando las partes de la operación intercambian información más allá de lo permitido por la ley o las disposiciones administrativas de la materia, o bien, de facto se llevan a cabo actos tendientes a consumar la operación antes de que la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) autorice la concentración o venza el plazo previsto en la ley para considerarla aprobada por afirmativa ficta después de presentar la notificación correspondiente.

En México, aquellas conductas que constituyan gun jumping pueden resultar en responsabilidad administrativa, civil o penal de quienes estén involucrados.  En primera instancia, se imponen multas, y dependiendo de la gravedad, pueden aplicarse sanciones mayores.  La ley establece que en tanto no se obtenga autorización antes de realizar una concentración que por ley deba ser notificada, la operación en cuestión no podrá inscribirse en los libros corporativos de las sociedades (por ejemplo, en el caso de compraventas de acciones), ni protocolizarse ante notario, si el tipo de operación así lo requiriese. Es decir, no producirían los efectos jurídicos correspondientes. Se prevé, además, la posibilidad de investigar concentraciones ilícitas o la realización de prácticas monopólicas con motivo de dichas operaciones.

Otro de los principales riesgos de incurrir en gun jumping podría darse si la COFECE considera que existió un intercambio de información innecesario entre los participantes de una concentración, que pudiera trascender a la operación de los negocios en el mercado.  Al respecto, la ley prohíbe el intercambio de información que pueda dar como resultado la manipulación de precios, la disponibilidad u oferta de bienes o servicios en el mercado, la segmentación de mercados o la concertación o coordinación de posturas en procedimientos de licitación, concurso o subasta. En este sentido, la COFECE prevé la posibilidad de que la concentración finalmente no se realice, y el intercambio informativo modifique la manera en que las empresas se desempeñan en los mercados. 

La COFECE emitió la Guía para el Intercambio de Información entre Agentes Económicos, la cual reconoce que en el contexto de las negociaciones entre agentes económicos el intercambio de cierta información entre las partes es necesario. A estos efectos, la guía prevé que, durante el periodo previo a la realización de la concentración y durante el proceso de revisión de la misma por la COFECE, los agentes económicos deben mantener su independencia y conducirse de manera competitiva hasta que la operación sea autorizada. Por tanto, no debe haber coordinación de actividades mientras ello ocurre. Asimismo, dicha guía prevé que de ninguna forma debe intercambiarse información estratégica antes de que sea autorizada la concentración, ya que hacerlo podría dar pie a la realización de prácticas monopólicas.

Para mitigar este riesgo, los agentes económicos deben implementar mecanismos de auditoría en los que se defina el alcance de la información a intercambiar, se designen a los responsables del proceso, se establezcan reglas de difusión de la información y, en su caso, de destrucción de la misma, una vez concluido el proceso. Asimismo, se recomienda segregar la documentación que se comparte con otro agente económico competidor, para prevenir que los funcionarios que participan en la toma de decisiones tengan acceso a información estratégica del agente que podría ser adquirido.

Otro de los riesgos de cometer gun jumping es que la COFECE considere que las partes de una operación efectuaron acciones que implican que la posible concentración se materializó antes de obtener la autorización correspondiente. La ley y diversas disposiciones normativas emitidas por la COFECE establecen que para que exista una concentración no se requiere forzosamente que se dé la adquisición de control de iure, sino que podría ser suficiente un acto de acumulación de activos o de influencia tal que constituya la transmisión de control de facto.

Para mitigar este riesgo, es importante que, en el contexto de una concentración, las empresas eviten llevar a cabo actos que pudieran ser notoriamente tendientes a consumar una operación que aún no ha sido aprobada por la COFECE, tales como la terminación de acuerdos comerciales existentes, la celebración de nuevos acuerdos fuera del curso ordinario de negocios, la contratación con clientes o proveedores del o de los otro(s) agente(s) económico(s) involucrado(s) en la operación, etc.

2) ¿Son comunes las cláusulas de ‘hell or high water’?

En México suelen ser poco frecuentes las cláusulas hell or high water, es decir, aquellas en las que una de las partes –típicamente, el comprador- asume el riesgo de la autorización en materia de competencia económica y en la que se obliga a llevar a cabo todos los actos necesarios para que pueda cerrar la operación.

Por las razones expuestas en el apartado anterior, normalmente el cierre de las operaciones de fusiones y adquisiciones en México se sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas, entre ellas se incluye la autorización de la COFECE para llevar a cabo la operación.  Por tanto, si dicha autoridad no autoriza la concentración, la operación pactada no surte sus efectos, y las partes la pueden dar por terminada sin responsabilidad.

3) ¿Es común conformar equipos de ‘clean team’ para trabajar temas de integración entre firma y cierre?

Sí. La creación de equipos de clean team es común para llevar a cabo la integración de los agentes económicos entre firma y cierre.

Al respecto, la COFECE ha emitido las siguientes recomendaciones plasmadas en la guía:

4)  ¿Cuándo un cambio de control determina que se deba notificar la operación a la autoridad de competencia? ¿El control puede ser positivo y/o negativo?

El primer análisis conforme a la ley, es determinar si el tipo de operación por analizar y los montos involucrados alcanzan los umbrales económicos establecidos por la misma. Si se alcanzan dichos umbrales al hacer el análisis respectivo hay que considerar después si existe una toma o cambio de control, para determinar si cierto tipo de operaciones son notificables o están exceptuadas.

La Guía para la Notificación de Concentraciones publicada por la COFECE en el Diario Oficial de la Federación el 8 de abril de 2021, menciona lo siguiente:

“La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que un agente económico puede ejercer una influencia decisiva o control sobre otros para actuar en los mercados, ya sea como consecuencia de actos jurídicos (de iure) o en los hechos (de facto).

El control de iure puede darse de diversas formas, entre otras cuando:

a. Un agente económico, directa o indirectamente, es tenedor o titular de la mayoría de las acciones o partes sociales de una empresa o un porcentaje de participación directa o indirecta que le permita imponer unilateralmente decisiones en asambleas;

b. Existe la capacidad de dirigir o administrar a otro en virtud de un contrato, convenio, convenios de abastecimiento de largo plazo, el otorgamiento de créditos o cuando las actividades mercantiles de una o varias sociedades se realicen preponderantemente con otra o dependan preponderantemente de otra, de manera que ésta ejerza un poder real y una influencia decisiva o significativa sobre la primera;

c. Se tiene la capacidad o derecho de designar a la mayoría de los miembros del consejo de administración u órgano equivalente de otro;

d. Existe la capacidad o el derecho de designar a directivos de alto nivel como directores, gerentes, directivos relevantes o factores principales de otro; o

e. Existan vínculos de parentesco consanguíneo o por afinidad entre los agentes económicos que a su vez ejerzan control sobre una o diversas personas morales.

Por otro lado, el análisis del control de facto debe atender no sólo al nivel de participación accionaria cuando ningún socio tiene mayoría absoluta, sino también a la posibilidad de que un socio minoritario pueda obtener la mayoría en las asambleas dado el nivel de asistencia; la posición de los otros accionistas (dispersión, vínculos de tipo estructural, económico o familiar con el accionista principal); y el interés financiero. Al respecto, en materia de competencia económica, el Poder Judicial también ha resuelto que el control ejercido por una persona moral puede ser real o latente:

"(...) el control puede ser real si se refiere a la conducción efectiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial la posibilidad de efectuarlo por medio de medidas persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista vínculo jurídico centralizado y jerarquizado, pero sí un poder real".

Considerando que existen múltiples formas en que un agente económico puede adquirir el control sobre otro, en cada caso, las partes deberán analizar si una operación concreta le da a una de ellas el control; es decir, la capacidad para decidir sobre la totalidad o parte de las actividades de un agente económico”.

5) ¿Existen reglas particulares a tener en consideración sobre los fondos de inversión para la notificación de una operación de concentración?

Como ya se menciona en otros apartados, la regla general conforme a la ley es que una concentración debe notificarse si el tipo de operación por analizar y los montos involucrados alcanzan los umbrales económicos establecidos por la misma.  Las excepciones que aplican en el caso de fondos o sociedades de inversión conforme a la propia ley, sus disposiciones regulatorias y la Guía de Notificación de Concentraciones; son, en el caso de la adquisición de empresas portafolio por parte de: (i) fondos de inversión, que dicha adquisición solo tenga fines meramente especulativos, sin que el fondo tenga facultades de hecho o derecho, y sin que tenga la intención de participar, dirigir o influenciar, directa o indirectamente, la administración, operación, estrategia o las políticas comerciales de la entidad adquirida, y que dicho fondo no tenga inversiones en otras sociedades o activos en el mismo mercado relevante, y (ii) en el caso de sociedades de inversión de renta variable (que a su vez colocaron sus acciones entre el público inversionista), que dichas entidades adquieran acciones u otros valores de otras sociedades, pero que las sociedades de inversión no puedan tener  influencia significativa en las decisiones de estas últimas.

6) ¿Es necesario obtener la aprobación de la agencia de competencia si una compra se origina a partir de una oferta pública de acciones?

Es necesario obtener la autorización previa de la COFECE para llevar a cabo una compra de acciones mediante oferta pública, si los montos involucrados en la oferta que lanza la entidad adquirente, pueden llegar a rebasar los umbrales económicos previstos en la ley para la notificación de una concentración, y se exceden los porcentajes de participación mencionados más adelante.  En dicho caso, puede incluirse entre las condiciones de la oferta precisamente la obtención de la aprobación de COFECE. 

Por el contrario, no es necesario obtener la autorización previa de la COFECE para la compra de acciones, valores, títulos o documentos representativos del capital social de sociedades o bien cuyo subyacente sean acciones representativas del capital social de personas morales, y que coticen en bolsas de valores en México o en el extranjero, cuando el acto o sucesión de actos no le permitan al comprador ser titular del 10% o más de dichas acciones, obligaciones convertibles en acciones, valores, títulos o documentos y, además, el comprador no tenga facultades para:

Respecto de las compras indirectas, no será necesario obtener la autorización previa de la COFECE cuando se trate de operaciones que se verifiquen en el extranjero relacionadas con sociedades no residentes para efectos fiscales en México, de sociedades extranjeras, siempre que las sociedades involucradas en dichos actos no adquieran el control de sociedades mexicanas, ni acumulen en el territorio nacional acciones, partes sociales, unidades de participación o participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o indirectamente, posean antes de la transacción.

7) En caso de una operación de concentración con efectos en varias jurisdicciones, ¿es necesario obtener la autorización de la agencia de competencia de cada una de ellas?

El artículo 86 de la ley establece los principales supuestos y los umbrales económicos conforme a los cuales una concentración debe notificarse ante COFECE. Como regla general, una operación debe notificarse en México si se cumplen dichos supuestos y los umbrales económicos ahí previstos.  De hecho, en los supuestos comentados debe analizarse, con respecto a México, el monto de los activos de los agentes económicos involucrados y el monto de la operación en cuestión.  La ley no contempla una excepción general de notificar una operación en México en virtud de que esta hubiera sido autorizada previamente en otra jurisdicción o porque tenga efectos principalmente en aquella.

La Guía para la Notificación de Concentraciones señala que en el caso de operaciones de carácter internacional resulta de utilidad para COFECE conocer si dicha transacción deber ser analizada y autorizada por autoridades de competencias de otras jurisdicciones, por lo que resulta aconsejable que las partes informen a COFECE sobre el estado que guardan los trámites que se realicen para las autorizaciones y sobre los posibles condicionamientos a dichas autorizaciones.

8) ¿Existe normativa y/o jurisprudencia que regule la figura del ‘board interlocking’?

La Guía para Intercambio de Información señala que se configura el board interlocking cuando “una persona forma parte del consejo de administración de dos o más agentes económicos que no son parte de un mismo grupo económico”, lo que la propia guía define como “directores comunes” o “directores cruzados”.  Esta práctica no está prohibida per se, pero puede dar lugar a prácticas monopólicas que como tales pueden ser vigiladas y en su caso sancionadas por COFECE.

COFECE indica que los casos en que los consejeros comunes se den entre agentes económicos que son competidores, son considerados los más riesgosos para la competencia, esto es dado que el intercambio de información entre dichos consejeros puede implicar y facilitar la colusión y monitoreo de desviaciones. Aunado a lo anterior, dicha guía señala que COFECE estimará que “los riesgos a la competencia derivados del intercambio de información a través de los directores o consejeros comunes son mayores cuando exista un menor número de participantes en el mercado, pues se facilitaría el entendimiento común y la colusión.”

Lo anterior podría resultar en que, cuando exista una relación de directores o consejeros comunes en agentes económicos, la COFECE podría analizar y determinar la existencia de un intercambio de información ilegal, lo cual podría resultar en la configuración de la comisión de una práctica monopólica. Adicionalmente, en caso de que un intercambio de información ilegal constituyera una práctica monopólica absoluta, la ley señala como sanciones más comunes la imposición de multas.

PERÚ

1) ¿Existe riesgo de ‘gun jumping’ por obligaciones de conducta entre firma y cierre? De ser el caso, ¿cómo se mitiga este riesgo comúnmente?

Sí, existe riesgo de que se consideren como gun jumping los siguientes supuestos: (i) cuando una operación de concentración empresarial que debía notificarse obligatoriamente al Indecopi se ejecuta en la práctica, ya sea antes o después de la firma o del cierre, y no se cumple con tal notificación; o, (ii) cuando una operación de concentración empresarial es notificada a la autoridad antes de su cierre, pero es ejecutada en la práctica sin esperar su pronunciamiento o, en todo caso, antes de que opere el silencio administrativo positivo si el Indecopi no se pronuncia dentro de los plazos legales.

Cuando se produce alguno de estos supuestos de gun jumping, entonces la norma peruana establece que ello acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha ejecución, los cuales no surten efectos jurídicos. Asimismo, estos supuestos son considerados como faltas graves y, en tal sentido, el Indecopi podrá imponer multas a los responsables – dependiendo de si una o ambas partes debían notificar la operación - de hasta 1000 UIT, siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la comisión. Adicionalmente a la sanción, el Indecopi podrá ordenar como medida correctiva que las partes disuelvan la fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, hasta que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la operación y, en caso de que no sea posible tal restablecimiento, entonces tiene la facultad, general y amplia, de ordenar otras medidas (estructurales o conductuales) destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación.

Ahora bien, este riesgo de posible incurrimiento en un gun jumping puede evitarse o mitigarse implementando los siguientes actos preventivos y proactivos: (i) realizar desde el inicio de la negociación de la operación de concentración empresarial un análisis de notificabilidad, es decir, determinando si se cumplen o no los requisitos legales para que exista obligación de notificarla al Indecopi antes de su cierre y ejecución (cambio de control, nexo geográfico y umbrales legales); (ii) pactar, dentro de los documentos propios de la operación de concentración empresarial, un compromiso de notificación a cargo de la parte o partes que estarían obligadas a hacerlo según la normativa aplicable y/o un compromiso de no ejecución anticipada (sin esperar el pronunciamiento del Indecopi); y (iii) procurar que las obligaciones de administración de la empresa target entre firma y cierre que sean establecidas en el contrato de compraventa de acciones sean objetivas, evitando otorgar al comprador derecho alguno de gestionar la sociedad (por ejemplo, para vender un activo).

2) ¿Son comunes las cláusulas de ‘hell or high water’?

Si bien las cláusulas de hell or high water (HOHW) son estándar a nivel internacional en operaciones de fusiones y adquisiciones, en la medida que existe aún poca experiencia en el control de fusiones general en el Perú, es pronto para determinar en qué medida, por ejemplo, el vendedor o target pacte con el comprador que éste asumirá todo el riesgo antitrust vinculado con el pronunciamiento de la Autoridad de Competencia para que prospere la transacción. Por ejemplo, podría resultar difícil de alcanzar un acuerdo sobre este tipo de cláusulas, en concentraciones complejas donde se prevea la necesidad de diseñar eventuales compromisos (ya sea “estructurales”, como una desinversión; o “conductuales”, como asumir una obligación de no hacer), en Fase I o en Fase II, necesarios para obtener la autorización a través de una aprobación con condiciones, o el litigio con terceros que pretendan cuestionar la operación.

Cabe resaltar que las cláusulas HOHW no están reguladas en la normativa de control previo, pero son perfectamente aplicables y exigibles entre las partes involucradas en la operación dentro del ámbito privado; aunque no son oponibles a la Autoridad de Competencia.

3) ¿Es común conformar equipos de ‘clean team’ para trabajar temas de integración entre firma y cierre?

Absolutamente. En especial, es muy recomendable crearlos en operaciones de concentración empresarial horizontal, es decir, transacciones que involucran a competidores directos, a fin de evitar o mitigar los riesgos de intercambiar información sensible sin protocolo alguno y que luego, en caso de que no se concrete la operación, ello pueda ser considerado por la autoridad de competencia como un indicio razonable de la posible comisión de una conducta anticompetitiva (por ejemplo, porque con posterioridad a la frustrada operación, se produjo una convergencia de los precios de las partes, presumiéndose que ello se habría producido como consecuencia de ese intercambio de información).

La creación de un clean team implica que las partes involucradas en la negociación de la operación establecen un protocolo especial para que aquella información considerada sensible por estar relacionada con su estrategia competitiva en el mercado (por ejemplo: listas de clientes, estructuras de costos, planes de inversión, desarrollo de nuevas tecnologías, etc.), siga ciertas pautas, en especial: (i) que sea administrada por un responsable, (ii) que no sea de libre disposición en el correspondiente data room; (iii) que sea entregada solo a determinados funcionarios designados previa y expresamente por las partes; (iv) que la información no sea compartida con otros, conservándose dentro del perímetro de funcionarios autorizados; (iv) que la información sea devuelta íntegramente a la otra parte, o que sus copias físicas o digitales sean destruidas o eliminadas con prueba cierta de ello, en caso la operación no prospere.

4) ¿Cuándo un cambio de control determina que se deba notificar la operación a la autoridad de competencia? ¿El control puede ser positivo y/o negativo?

La norma peruana establece que cualquier acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa, o parte de ella, es una operación de concentración. En relación al cambio de control, la norma establece que se presenta cuando existe una modificación en la entidad que tiene la posibilidad o capacidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico, ya sea mediante derechos de propiedad o de uso de los activos de una empresa, o mediante los derechos o contratos que permitan influir decisiva y continuamente sobre las decisiones de los órganos de la misma.

La autoridad de competencia peruana ha señalado que el control puede ser exclusivo cuando este se ejerce de forma individual y unilateral en la adopción de decisiones sobre la estrategia competitiva de una empresa, sin requerir del consenso de otras voluntades. Además, existe el control conjunto, que ocurre cuando una empresa requiere una pluralidad de voluntades con capacidad de influir en la toma de decisiones.

Asimismo, el control puede ser positivo o negativo. Será positivo cuando el agente controlador pueda determinar las decisiones del agente controlado por sí mismo. Por otro lado, será negativo cuando un agente económico tenga la posibilidad de ejercer un derecho de veto sobre decisiones de la empresa controlada que determinan su estrategia competitiva, sin contar con acciones o participaciones que le permitan ejercer un control autónomo.

5) ¿Existen reglas particulares a tener en consideración sobre los fondos de inversión para la notificación o evaluación de una operación de concentración?

La normativa peruana de control previo de operaciones de concentración empresarial no plantea reglas específicas para la evaluación de control conjunto en el caso de fondos de inversión. Tampoco existe a la fecha jurisprudencia al respecto en el Perú.

Solo se han contemplado particularidades para fondos de inversión respecto al cálculo de umbrales. Al respecto, se ha establecido como regla general que cuando un fondo de inversión realice una operación de concentración, se deberá considerar como parte de su estructura organizativa a la entidad administradora del fondo, en tanto se reconoce que tiene un rol preponderante en las decisiones de inversión del mismo. En ese sentido, los fondos administrados por la misma entidad podrían considerarse como parte de la misma estructura organizativa.

6) ¿Es necesario obtener la aprobación de la agencia de competencia si una compra se origina a partir de una oferta pública de acciones?

En el caso de una compra originada por una oferta pública de acciones, la ley peruana establece que en estos casos será necesario el pronunciamiento de la autoridad de competencia antes de formular la oferta pública y los trámites respectivos a la misma.

7) En caso de una operación de concentración con efectos en varias jurisdicciones, ¿es necesario obtener la autorización de la agencia de competencia de cada una de ellas?

Las operaciones que implican un cambio de control requerirán aprobación de la autoridad de competencia en Perú, siempre que se cumplan los requisitos concurrentes para que sea obligatoria su notificación: cambio de control, nexo geográfico (con efectos en el Perú), y que se alcancen los umbrales legales.

8) ¿Existe normativa y/o jurisprudencia que regule la figura del ‘board interlocking’?

Hasta el momento no existe jurisprudencia relacionada al tratamiento de interlocking entre directores de empresas involucradas en una concentración y/o con terceras empresas. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia peruana al momento de requerir información para analizar una operación de concentración empresarial, solicita información relacionada a los directores de las empresas involucradas y sus vínculos con otras empresas. Esto tiene como objetivo prever los riesgos a la competencia que se podrían generar, por ejemplo, por un intercambio de información sensible entre directores comunes con otros agentes no involucrados en la operación.

CHILE

1) ¿Existe riesgo de ‘gun jumping’ por obligaciones de conducta entre firma y cierre? De ser el caso, ¿cómo se mitiga este riesgo comúnmente?

El artículo 3 bis, letra b, del Decreto Legislativo 211 dispone que podrán aplicarse las sanciones allí previstas, entre las que se encuentra una multa de hasta el 30% de las ventas anuales de las partes, respecto de quienes “contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la Fiscalía Nacional Económica y que se encuentre suspendida de acuerdo con lo establecido en el artículo 49”.

Lo anterior tendrá lugar si se realizan actos que impliquen un cese en la independencia de ambas compañías, como por ejemplo, comenzar a influir en la administración o nombrar directores en la empresa adquirida antes de la aprobación de la FNE. A este respecto, el equipo jurídico que acompaña la transacción se encuentra permanentemente asesorando respecto de las actuaciones requeridas por las partes que puedan implicar un quebrantamiento a la normativa.

Adicionalmente a la sanción, la FNE podrá solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como medida correctiva que las partes disuelvan la fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, hasta que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la operación y, en caso de que no sea posible tal restablecimiento, entonces tiene la facultad, general y amplia, de solicitar otras medidas (estructurales o conductuales) destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación.

Adicionalmente, podría también infringirse esta regla si se produce un intercambio de información estratégica entre adquirente y adquirida, sobre todo si éstas tienen el carácter de empresas competidoras. En estos casos, el equipo jurídico asesora de cerca a las partes respecto de la corrección de los intercambios de información que pretenden realizarse, sugiriendo, en ocasiones, la conformación de un clean team, que minimice el riesgo de traspaso de información estratégica entre éstas.

2) ¿Son comunes las cláusulas de ‘hell or high water’?

Las partes de una concentración pueden intentar anticipar las posibles mitigaciones que ordene la FNE como condición de su aprobación, a modo de asignarse los riesgos asociados a posibles desinversiones y compromisos conductuales.

Sin embargo, de acuerdo con nuestra experiencia, no es usual que alguna de las partes acceda a asumir todos los riesgos de la decisión de la autoridad mediante cláusulas del tipo hell or high water.

En efecto, normalmente el cierre de las operaciones de fusiones y adquisiciones en Chile se sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas, dentro de las que se incluye la autorización de la FNE para llevar a cabo la operación.  Por tanto, si dicha autoridad no autoriza la concentración, la operación pactada no surte sus efectos, y las partes la pueden dar por terminada sin responsabilidad.

3) ¿Es común formar equipos de ‘clean team’ para trabajar temas de integración entre firma y cierre?

Definitivamente. En particular, tratándose de concentraciones entre empresas actual o potencialmente competidoras, se recomienda la conformación de un clean team, compuesto por miembros ajenos a la administración ordinaria del negocio del comprador, para que, en nombre de éste, reciba, estudie y eventualmente procese, la información de carácter estratégica del vendedor a la que resulte indispensable acceder por parte del comprador.

4) ¿Cuándo un cambio de control determina que se deba notificar la operación a la autoridad de competencia? ¿El control puede ser positivo y/o negativo?

En la medida que se excedan los umbrales de ventas definidos por la autoridad, deberá notificarse a la Fiscalía Nacional Económica tanto el reemplazo de un control individual por uno conjunto, como la sustitución de este último por un control individual, independiente de la forma en que dicha modificación se produzca, ya que en todos estos casos se adquirirán derechos que permiten influir de manera decisiva en la administración de otro agente económico.

De acuerdo con la Guía de Competencia de la FNE, se puede adquirir influencia decisiva en otra empresa de manera positiva y negativa. El “control positivo se verifica cuando el agente económico controlador tiene la posibilidad de determinar las decisiones sobre la estrategia y comportamiento competitivo del agente económico en cuestión. En la mayoría de los casos, este tipo de control positivo se adquirirá cuando se participa en la propiedad del agente económico adquirido y se puede asegurar la mayoría de los votos o de miembros en los órganos que lo administran, o bien se adquiere el derecho a administrar las actividades del agente económico y determinar su política comercial en base a su estructura organizacional. Por ejemplo, cuando se puede asegurar la mayoría de los votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores, tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de los votos en las reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o incluso cuando es titular de acciones preferentes respecto de las cuales, sin perjuicio de no tener la mayoría de las acciones con derecho a voto, tiene prerrogativas exclusivas que le permiten ejecutar alguna de dichas acciones”.

De acuerdo con la misma Guía, “el control negativo se verifica cuando tiene la capacidad de veto o bloqueo de las decisiones sobre la estrategia y comportamiento competitivo del agente económico controlado. Por ejemplo, bloquear decisiones relacionadas con la entrada a nuevos mercados, el plan de negocios, la aprobación del presupuesto, la designación de los administradores y principales ejecutivos y la autorización de determinadas inversiones; o incluso cuando es titular de acciones preferentes que tienen prerrogativas exclusivas que le permiten vetar alguna de dichas decisiones. Lo anterior, independiente de la composición de la propiedad del agente económico controlado, pues es posible que un propietario minoritario, basándose en la existencia de actos o convenciones respecto del agente económico controlado, o bien conforme a las facultades que tenga en virtud de los estatutos, tenga la posibilidad de ejercer influencia decisiva.”

5) ¿Existen reglas particulares a tener en consideración sobre los fondos de inversión para la notificación o evaluación de una operación de concentración?

De acuerdo con la Guía de Competencia de la FNE, “no se considerará que constituye una operación de concentración la adquisición temporal de títulos de valores hecha por personas naturales o jurídicas que, dentro de las actividades propias de su giro y de forma habitual, se dediquen de manera exclusiva a la realización de inversiones financieras o inversiones en activos financieros con recursos propios o bien por cuenta de terceros, para su reventa, siempre y cuando el adquirente de los mismos cumpla con los siguientes requisitos copulativos: a) Sea un intermediario de valores según lo dispone el artículo 24 de la Ley N 18.045 de Mercado de Valores, tales como corredores de bolsa, agentes de valores; o una institución bancaria o sociedad financiera; o un inversionista institucional, en los términos de la letra e) del artículo 4° bis del mismo cuerpo legal, tales como compañías de seguros, entidades nacionales de reaseguro y las administradoras de fondos autorizados por ley; b) No desarrolle directa o indirectamente el giro de las entidades cuyos títulos de valores adquiere; c) No ejerza los derechos de voto con el objeto de determinar el comportamiento competitivo del agente económico en cuestión o sólo ejerza dicho derecho con el fin de preparar la enajenación de la totalidad o de parte de dicho agente económico, de sus activos o de sus participaciones; y d) Enajene su participación en un plazo de un año a partir de la fecha de adquisición, es decir, reduzca su participación en el plazo citado a un nivel que no le confiera control sobre el agente económico.”

Por otra parte, en la Guía Interna para la Interpretación de Umbrales de la FNE, se establece que para determinar si una operación en que participa un fondo de inversión administrado por una Administradora General de Fondos (AGF) excede los umbrales de notificación de la FNE, deberán contabilizarse el total de ventas de las empresas de su cartera (ya que el control lo ejerce la administradora y no el fondo), así como, eventualmente, la totalidad de las ventas de su grupo empresarial (si el fondo fuese el adquirente).

6) ¿Es necesario obtener la aprobación de la agencia de competencia si una compra se origina a partir de una oferta pública de acciones?

La única disposición dentro de la regulación establecida por la FNE en materia de concentraciones que hace referencia a la oferta pública de acciones es aquella que dispone que “en caso de una oferta pública de acciones la notificación podrá presentarse desde el anuncio de la oferta pública o desde que exista una intención real de realizar la oferta pública”. De ello se sigue que éstas no se encuentran regidas por algún tipo de consideración especial, debiendo notificarse a la autoridad si se trata de operaciones de concentración que exceden los umbrales definidos por la autoridad

7) ¿En caso de una operación de concentración con efectos en varias jurisdicciones, es necesario obtener la autorización de la agencia de competencia de cada una de ellas?

Las operaciones de concentración requerirán aprobación de la autoridad de competencia en Chile, siempre que se cumplan los requisitos concurrentes para que sea obligatoria su notificación: que se trate de una operación de aquellas definidas en el artículo 47 (fusión, adquisición de derechos que confieran influencia decisiva, asociaciones entre empresas que conforman un agente económico independiente y con características de permanencia, nexo geográfico (efectos en Chile), y que se alcancen los umbrales legales.

8) ¿Existe normativa y/o jurisprudencia que regule la figura del ‘board interlocking’?

El artículo 3 inciso segundo letra d, del Decreto Legislativo 211 dispone que se considerarán como “hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos: (…)

d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos”.

Tal infracción fue establecida por la Ley 20945, que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia y que entró en vigencia el 26 de febrero del año 2017.

De acuerdo con la interpretación de la FNE, manifestada recientemente en dos acciones presentadas por infracción a la norma citada, la letra d del artículo 3 no solo prohíbe que una misma persona ejerza cargos ejecutivos relevantes en empresas competidoras, sino también que participe en las sociedades matrices de empresas que compiten, ya que, por la naturaleza de su función, un ejecutivo relevante de éstas podrá acceder a información estratégica respecto de las filiales que sí compiten, que es precisamente lo que a juicio de la FNE la prohibición busca impedir.

Adicionalmente, el nuevo artículo 4 bis del decreto consagra que “la adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento.”

La FNE podrá, por su parte, “instruir investigación respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al artículo 3º”.

Con todo, la obligación de informar establecida en el referido artículo “sólo se aplicará en el evento que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, según corresponda, y la empresa cuya participación se adquiere tengan, cada una por separado, ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario.”

COLOMBIA

1) ¿Existe riesgo de ‘gun jumping’ por obligaciones de conducta entre firma y cierre? De ser el caso, ¿cómo se mitiga este riesgo comúnmente?

Sí, aquellas “empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las (siguientes) condiciones” que establece la ley, deberán notificar o solicitar autorización a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), autoridad de competencia colombiana, todas aquellas operaciones, con independencia de su forma jurídica, que supongan una integración empresarial.

En el entendido de que la obligación de notificación o autorización no depende del perfeccionamiento de una determinada forma jurídica, sino que se predica de cualquier operación, sí existe riesgo de que se consideren como gun jumping aquellos supuestos en los cuales (i) las partes cumplan con los supuestos del régimen de control de integraciones, (ii) se otorgue a un potencial comprador un control de las operaciones del target (iii) y no se hubiera dado cumplimiento a la obligación de notificar o de solicitar autorización, previo a la materialización del contrato respectivo.

Sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan por violación de las normas sobre protección de la competencia, la SIC podrá, previa la correspondiente investigación, ordenar la reversión de una operación de integración empresarial cuando esta no fue informada o se realizó antes de cumplido el término que tenía la autoridad para pronunciarse.

Es usual que en operaciones de integración haya un mínimo nivel de interacción entre las empresas involucradas en las negociaciones. Esa natural y necesaria interacción entre las partes con frecuencia plantea la inquietud de si en algún momento ello podría ser interpretado como gun jumping. Realmente la línea que divide lo que sí se puede hacer, y lo que constituiría gun jumping es una línea gris que obliga a las partes a tener cuidado extremo.

Adicionalmente, por cada violación y a cada infractor, la SIC podrá imponer multas hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o hasta por el 300% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, siempre y cuando se puedan cuantificar dichas utilidades.

El riesgo de gun jumping puede mitigarse implementando los siguientes actos preventivos y proactivos: (i) realizar desde el inicio de la negociación de la operación de concentración empresarial el análisis correspondiente para determinar si existe la obligación de notificar o solicitar autorización dentro del régimen de control de integraciones, y llevar a cabo este procedimiento de manera previa al cierre del contrato respectivo; (iii) procurar que las obligaciones de administración de la sociedad objetivo entre firma y cierre que sean establecidas en el contrato de compraventa de acciones sean objetivas, y que dichas obligaciones eviten impactar de manera directa la participación del target en los mercados; y (iv) someter la operación a condición suspensiva, de manera que no pueda ejecutar ningún acto que influencie el desempeño competitivo del target, hasta tanto se obtenga la aprobación de la SIC.

2) ¿Son comunes las cláusulas de ‘hell or high water’?

En Colombia la ley no prohíbe las denominadas cláusulas hell or high water, es decir, aquellas en las que una de las partes –típicamente, el comprador- asume el riesgo de la autorización en materia de competencia económica y en la que se obliga a llevar a cabo todos los actos necesarios para que pueda cerrar la operación. No obstante, estas no están reguladas en la normativa de control previo, pero son perfectamente aplicables y exigibles entre las partes involucradas en la operación dentro del ámbito privado, aunque no son oponibles a la autoridad de competencia.

Ahora, dado el evento en el cual, ante una solicitud o notificación de una integración empresarial, la SIC identifique riesgos de concentración de mercado, podrá condicionar su autorización al cumplimiento de ciertas obligaciones o condicionamientos, que pueden ser estructurales, las cuales pueden implicar actuaciones como la desinversión de una línea de negocios, o conductuales, las cuales pueden implicar una obligación de hacer o de no hacer.

Las partes en un acuerdo que implique una integración empresarial, pueden pactar el tratamiento que se dará a estos condicionamientos a través de cláusulas que regulen cuáles de estos condicionamientos pueden liberar al adquirente de su obligación de perfeccionar el negocio, y cuáles no.

En el contexto colombiano, es poco común que los adquirentes se obliguen a cláusulas hell or high water. Es común establecer ciertos estándares o límites que determinarán si los condicionamientos serán obligatorios o si, por el contrario, los condicionamientos representan una actuación excesivamente onerosa para el comprador, evento en el cual el comprador o adquirente podrá prescindir del cierre de la operación.

3) ¿Es común formar equipos de ‘clean team’ para trabajar temas de integración entre firma y cierre?

Si bien no se da en todos los casos, sí es común la creación de equipos independientes que se encargan de revisar la información y preparar las solicitudes a las que haya lugar respecto de una operación de integración empresarial.

Estos equipos se crean especialmente en aquellas operaciones que involucran agentes que compiten en el mercado relevante respectivo, con el fin de mantener dentro de un equipo limitado y al margen de las negociaciones comerciales cualquier información que pueda ser considerada como sensible, o representar riesgos desde el punto de vista comercial.

Los criterios más relevantes en relación con la integración y el funcionamiento de los clean teams en Colombia, son los siguientes:

• Los integrantes del clean team deben ser idealmente terceros que no tengan dependencia laboral con las empresas involucradas en la transacción;
• No obstante, podría aceptarse que un empleado de alguna de las empresas involucradas en la transacción forme parte del clean team, siempre que no tenga capacidad decisoria a nivel de la transacción, ni tampoco la posibilidad de conocer o compartir información que podría ser determinante para efectos de la negociación;
• Los integrantes del clean team deben ser expertos en el tema que se trate.

​4) ¿Existe alguna consideración particular para la evaluación del cambio de control por suspensión de derechos (por ejemplo, en convenios de accionistas)?

Teniendo en cuenta el texto de la norma, al igual que pronunciamientos de la SIC al respecto, aquellas operaciones que implican control por suspensión de derechos, o control negativo, tienen el mismo tratamiento que aquellas que impliquen un cambio de control positivo (movimientos corporativos, disposición de bienes competitivos, etc.). En este sentido, el cambio de control por suspensión de derechos genera la obligación de informar a la SIC, en el entendido de que se cumpla con los supuestos mencionados. 

5) ¿Existe alguna consideración particular para la evaluación de control común de empresas portafolio por fondos de inversión (por ejemplo, administradores comunes)?

No existe ninguna consideración particular para aquellos casos que involucran empresas de portafolio de fondos de inversión.

Ahora bien, si existe un grupo empresarial declarado entre las empresas involucradas en la integración, están exceptuadas de la obligación de notificación.

6) ¿Es necesario obtener la aprobación de la autoridad gubernamental si la compra se origina mediante una oferta pública de acciones?

De conformidad con lo previsto en la Guía Colombiana del Mercado de Valores expedida por la Bolsa de Valores Colombiana (BVC), sobre OPAS, debe existir autorización de la Superintendencia Financiera y de la SIC. La BVC sugiere que se haga un test objetivo (ingresos).

Ahora bien, estas disposiciones presentan un problema práctico al momento de la aplicación de la norma, en la medida en que el trámite ante la SIC puede tomar algún tiempo, por lo cual, la parte adquirente debe ser proactiva y solicitar dicha autorización a la autoridad con tiempo. Lo anterior, puede reducir el dinamismo del mercado de valores, no obstante, el requisito establecido por el régimen de competencia aplica a cualquier tipo de operación (que cumpla con los umbrales y el cambio de control) sin importar la forma jurídica.

7) ¿Es necesario obtener la aprobación de la autoridad gubernamental si es consecuencia de una compra indirecta que contó con la aprobación de la autoridad de control de fusiones del domicilio del comprador y vendedor?

Para el caso colombiano, y teniendo en cuenta la normatividad aplicable, las operaciones que supongan una integración económica en los mercados colombianos, aún si la operación misma no tiene lugar en Colombia (a través, por ejemplo, de una venta indirecta), y ha sido revisada por otra autoridad de competencia, debe ser aprobada por la autoridad de competencia colombiana, si se cumplen los umbrales establecidos en la norma.

8) ¿Existen reglas o jurisprudencia regulando el ‘board interlocking’?

El board interlocking, entendido como aquella situación en la cual dos empresas competidoras no afiliadas tienen directores en común, y lo cual implica potenciales violaciones de (i) el régimen de conflictos de intereses, que a su turno pueden derivar en responsabilidad de los administradores y (ii) prácticas anticompetitivas o desleales.

Desde el punto de vista corporativo, existe una disposición prevista en el artículo 202 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades anónimas, que limita la designación o ejercicio por parte de una persona, “en forma simultánea, de un cargo directivo en más de cinco juntas”. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha aclarado, que esta limitación es aplicable a las Sociedades Anónimas, pero que su regulación no se extiende a las Sociedades por Acciones Simplificadas.

Esta regulación se refiere únicamente a limitaciones desde el punto de vista corporativo. Desde el punto de vista de competencia, el artículo 5 de la Ley 150 de 1959 establece lo siguiente:

El mencionado artículo extendió la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley 5a de 1947, que señalaba lo siguiente: “Los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de los establecimientos bancarios, no podrán pertenecer a Juntas Directivas de otros institutos de crédito, ni a las Bolsas de Valores, con excepción de la Junta del Banco de la República. La violación de la anterior disposición da lugar a la imposición de una multa de mil pesos ($ 1.000) a cinco mil pesos ($ 5.000), impuesta por la Superintendencia Bancaria. Queda en los anteriores términos modificado el artículo 10 de la Ley 16 de 1936”.

Sin perjuicio de que la anterior norma se encuentra derogada, el mismo precepto se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema, mediante el cual los miembros de las juntas directivas y los gerentes de los establecimientos bancarios no podrán pertenecer a juntas directivas de otros establecimientos de crédito, con excepción de la Junta Directiva del Banco de la República.

Asimismo, se aclara que el interés del legislador de la Ley 155 de 1959 fue el de extender al régimen de protección de la competencia, la imposibilidad de que miembros de las juntas directivas y los gerentes de establecimientos de crédito y bolsas de valores, a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) o más, concurran al mismo tiempo. Es decir, el legislador prohibió la posibilidad de que administradores de entidades principalmente vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia concurran al mismo con los administradores de empresas que desarrollen una actividad competidora en el mismo mercado relevante, sin encontrarse especialmente prescrito al sector financiero.

De acuerdo con lo anterior, desde el punto de vista de competencia, existe una disposición que prohíbe expresamente la participación concurrente de una persona en dos o más juntas directivas de competidores. Así mismo, dicha práctica puede derivar en otras potenciales violaciones de (i) el régimen de conflictos de intereses, que a su turno pueden derivar en responsabilidad de los administradores y (ii) prácticas anticompetitivas o desleales. Por ello, en nuestra opinión, no resulta recomendable que se presente dicha situación.