Cláusulas de solución de controversias en contratos de proyectos de energía en Latinoamérica

Los proyectos en desarrollo incluyen desde la construcción de centrales de generación convencional y renovable y líneas de transmisión, hasta el desarrollo de sistemas de almacenamiento de energía en baterías en la industria eléctrica, así como construcción y operación de sistemas de transporte y almacenamiento de gas natural y contratos de exploración y producción de petróleo.

Al tratarse de proyectos con multiplicidad de partes (incluyendo al Estado mismo o a agencias estatales o empresas paraestatales), de largo plazo y con distribución de riesgos complejos, no es de sorprender que con frecuencia surjan disputas relacionadas con estos proyectos, cuya sofisticación legal y técnica es innegable. De ahí que los términos de la cláusula de resolución de controversias pactada por las partes resultan de vital importancia.

Este artículo ilustra algunas de las particularidades más relevantes para tener en cuenta al diseñar, negociar y pactar cláusulas de resolución de controversias en proyectos de energía en Mexico, Colombia, Perú y Chile, así como las últimas tendencias en la inclusión de mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC) en este tipo de contratos.

1) México

En México, las cláusulas de resolución de controversias que encontramos en contratos relativos a la construcción, equipamiento, operación y mantenimiento, y administración de activos de proyectos de energía, en su mayoría refieren en última instancia al arbitraje comercial. No es de sorprender que la inversión privada esté más cómoda resolviendo sus controversias en el foro arbitral y que, por tanto, el arbitraje se haya adoptado como un incentivo más a esta inversión.

Las empresas del Estado de electricidad y petróleos, CFE y PEMEX, así como agencias estatales como la Comisión Nacional de Hidrocarburos han adoptado el arbitraje comercial como la regla general para la solución de controversias.

Los modelos de contrato de cobertura eléctrica para las subastas de largo plazo de CFE celebradas en 2017 incluyen cláusulas escalonadas de resolución de controversias que contemplan en primer término la negociación de buena fe, la referencia de la disputa a un ‘experto’ cuando se trate de asuntos técnicos, operativos o relacionados con los pagos debidos conforme al contrato, o en su defecto al arbitraje, de conformidad con las Reglas de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA).

Conforme han pasado los años, la CFE ha seguido esta línea, incorporando otros mecanismos alternos de solución de controversias en sus contratos modelo en otras áreas de negocio. Por ejemplo, es común ver en contratos con CFE la inclusión de la figura del “perito experto” para la resolución de controversias técnico-administrativas.

Sin embargo, tal y como en las cláusulas de resolución de controversias incluidas en los contratos de cobertura eléctrica celebrados a raíz de las subastas, en el caso de los contratos más recientes celebrados por CFE, esta división de disputas técnicas- administrativas ha generado que la figura del perito experto resulte a veces de poca utilidad, toda vez que es muy difícil filtrar las controversias puramente técnicas o administrativas. La mayoría de las veces existe un componente legal y de interpretación contractual importante que eventualmente deberá ser resuelto en arbitraje. Por lo tanto, la parte afectada deberá evaluar caso-por-caso si llevar a cabo un procedimiento ante el perito experto es conveniente aun sabiendo que eventualmente la controversia llegará al arbitraje muy probablemente.

En el caso de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, los modelos de contrato para la exploración y extracción de hidrocarburos utilizados en las “Rondas” incluyen cláusulas escalonadas de resolución de controversias que prevén un proceso de conciliación formal como prerrequisito para que las partes puedan acudir ante arbitraje. Lo anterior, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda dar por terminada la conciliación y acudir al arbitraje en cualquier momento, que conforme al Reglamento de Arbitraje de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, se conducirá en español, tendrá como sede la Ciudad de La Haya en el Reino de los Países Bajos y será administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.

De forma muy tajante, estas cláusulas establecen que el arbitraje no será procedente para la rescisión administrativa. Cualquier controversia relacionada con la rescisión administrativa de los contratos deberán ser resueltas exclusivamente ante los Tribunales Federales de México, pero se aclara que el contratista podrá iniciar un procedimiento ante un tribunal arbitral únicamente para que se determine la existencia de daños y perjuicios y, en su caso, su cuantificación, que resulten de una causal o causales de rescisión administrativa consideradas infundadas por los tribunales federales de forma definitiva.

Esta exclusión de la rescisión administrativa como acto de iure imperi no arbitrable torna complicada la efectividad de la cláusula de resolución de controversias pues es difícil pensar en escenarios en los que la disputa no este per se relacionada con una rescisión administrativa.

Una cuestión similar observamos en contratos con PEMEX y CFE que se celebraron previo a la entrada en vigor de la Ley de PEMEX y la Ley de CFE y a los cuales les aplican las disposiciones de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM). Allí, si bien los contratos incluyen cláusula arbitral, la LOPSRM establece la prohibición de recurrir al arbitraje en casos de rescisión administrativa y terminación anticipada.

Por otro lado, en los contratos relativos a proyectos de energía celebrados entre empresas privadas (EPC, BOP, TSIA, AMA, etc.) observamos que también proliferan cláusulas arbitrales. Sin embargo, previo a facultar a cualquier parte para que inicie un arbitraje, se pacta usualmente un procedimiento de negociación forzoso con un plazo limitado. En estos contratos también observamos con frecuencia la incorporación de la figura del “experto independiente” para resolver disputas puramente técnicas. Aguas abajo en los contratos con subcontratistas observamos también mayor apertura a la inclusión de cláusulas arbitrales, gracias a la reciente popularidad de los procedimientos de arbitraje de baja cuantía.

Finalmente, en contratos relativos a macroproyectos, observamos una tendencia moderada hacia la incorporación de dispute boards como órganos que se crean desde el inicio de un proyecto con la finalidad de emitir decisiones inmediatas, de manera expedita e in situ sin frenar el curso del proyecto.

2) Colombia

En Colombia, el desarrollo de proyectos de energía tiene como principal característica la ausencia de contratos con entidades del Estado, al existir un mercado abierto para que agentes privados sean quienes desarrollen este tipo de proyectos, pactando las cláusulas y mecanismos de solución de controversias que consideren adecuados para el respectivo proyecto. Sin embargo, con el fin de promover el desarrollo de proyectos de fuentes no convencionales, el Estado ha convocado tres subastas para la adjudicación de contratos de venta de energía, las cuales tienen las características de un proceso competitivo en el que interactúan los compradores y vendedores para asignar cantidades de energía eléctrica y formar precios, que reflejan los costos de la oferta y la disponibilidad a pagar de la demanda y cuyo fin es la brindar certeza sobre los ingresos que tendrá un proyecto de generación. En el marco de la última subasta, la CLPE No. 03-2021, se asignaron contratos a largo plazo de suministro de energía a nueve empresas generadoras con 11 proyectos de generación con capacidad efectiva neta de 793 MW que corresponden a proyectos solares, las cuales firmaron contratos con 53 comercializadores.

En las tres subastas de energía mencionadas, se estructuró una minuta de contrato de suministro de energía a largo plazo diferente. Sin embargo, frente a la regulación en el marco de la resolución de conflictos, las tres minutas de las subastas tienen la misma estructura y regulación con respecto al arreglo directo, la amigable composición y el arbitraje. Por lo anterior, se presenta un modelo en el que se establece que cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes, relativa a la ejecución, cumplimiento, interpretación, terminación o liquidación del contrato, deberá intentar resolverse mediante un mecanismo de arreglo directo entre las partes, sin que esto se convierta en un presupuesto de procedibilidad para acceder a la administración de justicia, de conformidad con las siguientes reglas:

1. La parte interesada en formular la reclamación enviará una comunicación escrita a la otra parte indicando las razones de la reclamación, sus peticiones objeto y exigiendo el cumplimiento de las obligaciones del contrato.
2. La parte que recibe la reclamación tendrá un plazo de 10 días, contados a partir de la recepción del requerimiento escrito, para pronunciarse, donde podrá indicar que accede a las peticiones en los términos en que fueron formuladas o manifestar su desacuerdo.
3. En caso de que la parte que recibe la reclamación no acceda a las peticiones formuladas, se pronuncie de manera extemporánea al plazo indicado en esta sección o no se pronuncie, se entenderá el mecanismo de arreglo directo surtido y se podrán iniciar los otros dos mecanismos establecidos en el contrato: amigable composición y arbitraje, según sea el caso.

Por su parte, la amigable composición se activará cuando las partes no hayan podido resolver las diferencias con el arreglo directo y en los casos en los que expresamente se indican en el contrato, para que su resolución sea sometida a la decisión de un amigable componedor, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. El amigable componedor sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.
2. El trámite se llevará a cabo en idioma español.
3. El trámite estará a cargo de un amigable componedor seleccionado mediante sorteo que adelantará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. a partir de las listas que éste tenga y teniendo en cuenta los requisitos o calificaciones que el caso demande.
4. El amigable componedor tendrá un plazo máximo de 60 días hábiles para resolver la controversia, contado a partir del pago total de los honorarios y gastos de administración al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.
   Vencido este plazo sin que haya decisión del amigable componedor, este perderá competencia para resolver la controversia específica, la cual podrá ser sometida por cualquiera de las partes a la decisión de un tribunal de arbitramento, sin que para tal efecto se requiera surtir nuevamente el mecanismo de arreglo directo.
   El plazo de que trata el presente literal podrá ampliarse hasta por un término igual al plazo inicial, por el amigable componedor, siempre que la complejidad del caso lo requiera.
5. La decisión del amigable componedor será vinculante para las partes y producirá los efectos legales propios de la transacción.
6. El procedimiento aplicable será el previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y, en lo no previsto, será aplicable la Ley 1563 de 2012.

El tercer y último mecanismo que prevé el contrato para la solución de controversias entre las partes es el arbitraje, el cual dirime cualquier diferencia o controversia que surja entre ellas, relativa a la ejecución, cumplimiento, interpretación, terminación o liquidación contrato, que no pueda ser resuelta por ellas mismas en forma directa y que no requiera de manera previa acudir al mecanismo de amigable composición, y tendrá que seguir las siguientes reglas:

1. El tribunal de arbitramento sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.
2. El trámite se llevará a cabo en idioma español.
3. El tribunal de arbitramento se conformará por tres árbitros, tratándose de asuntos de mayor cuantía, o por un árbitro si el asunto es menor cuantía.
4. Los árbitros serán designados por las partes de mutuo acuerdo. En el evento en que las partes no alcancen un acuerdo en cuanto a la designación de los árbitros dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en la que alguna de las partes notificó por escrito a la otra su intención de proceder a la conformación del tribunal de arbitramento, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. a partir de las listas que éste tenga y teniendo en cuenta los requisitos o calificaciones que el caso demande, a solicitud de cualquiera de las partes.
5. El tribunal de arbitramento decidirá en derecho.
6. Cualquiera que sea la decisión del tribunal de arbitramento será vinculante para las partes y tendrá efectos de cosa juzgada, sin perjuicio de los recursos establecidos en la normativa aplicable.
7. El procedimiento aplicable será el previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y, en lo no previsto, será aplicable el Código General del Proceso, la Ley 1563 de 2012.

3) Chile

En Chile el mercado eléctrico de la generación es desarrollado exclusivamente por empresas privadas, las que son dueñas de la totalidad de su infraestructura. Esto podría dar la idea errada de que el Estado no interviene, pero sí lo hace, y muy intensamente.

En el mercado de la generación se distinguen dos tipos de clientes, los que pueden negociar libremente sus precios, y por eso se le denomina “mercado libre”, y los clientes cautivos de las empresas distribuidoras de energía, cuyos precios son fijados mediante decretos tarifarios emitidos por la autoridad competente.

Los clientes de uno y otro mercado se diferencian por la potencia máxima de sus instalaciones eléctricas. Los clientes sobre 2000 kW de potencia máxima son libres, y los clientes bajo esa potencia, son clientes cautivos o regulados. Hay un segmento de clientes, esto es, los que tienen una potencia mayor a 500 kW y menor a 2000 kW, que puede optar entre uno y otro mercado.

Respecto del mercado libre, el Estado no interviene de modo alguno, y cada parte es libre de convenir la cláusula de resolución de controversias que regule sus disputas. Lo usual es una cláusula arbitral, con una arbitro designado por la Cámara de Comercio de Santiago de Chile, una institución privada que es muy utilizada en el mercado. Habitualmente esas cláusulas contemplan un mecanismo de mediación, y la propia Cámara de Comercio los promociona.

En el segmento de los clientes regulados, como es de esperarse, existe una intensa regulación estatal. La ley chilena señala que las empresas de distribución de energía deberán disponer de contratos de suministro como empresas generadoras que les permita satisfacer con una antelación de cinco años, la totalidad de los consumos de sus clientes sometidos a la regulación de precios.

Los referidos contratos de suministro son el resultado de procesos de licitación pública. La ley le encarga a la Comisión Nacional de Energía, la oficina reguladora eléctrica chilena, diseñar, coordinar y dirigir la realización de tales licitaciones. El diseño de esos procesos incluye la determinación de todas las cláusulas de los contratos de suministro, de modo que, ni las empresas distribuidoras, ni las empresas generadoras adjudicadas son libres de convenir los términos de esos contratos.

De este modo, se da la situación particular de un contrato de suministro suscrito entre dos partes, donde ninguna de ellas es libre de convenir los términos de contractuales, incluida la cláusula de resolución de controversias.

La empresa generadora es libre de contratarse, pero si acepta contratarse, debe adecuarse al contrato previamente determinado por la Comisión Nacional de Energía. Para las empresas distribuidoras la suscripción del contrato es una obligación legal, y no hacerlo lo expone a responsabilidad infraccional.

Se trata así de contratos forzosos que manifiestan el poder del Estado al regular la actividad económica ligada al suministro de energía eléctrica para los clientes regulados.

Estos contratos forzosos han sido la manifestación más exitosa de la regulación estatal en el desarrollo del mercado de energía renovable en Chile, y son los responsables del aumento exponencial de estas inversiones dentro del país. Parte relevante de las nuevas inversiones en materia de generación ha sido por el apalancamiento que han obtenido diversas empresas generadoras con el respaldo de los contratos de suministro licitados. Estos contratos licitados representaron en su momento más del 50% de los consumos de energía eléctrica del país, porcentaje que ha ido disminuyendo en los últimos años, ya que hoy representan cerca del 40%.

Actualmente esas licitaciones de suministro regulado se encuentran sometidos a críticas de la industria de generación por la rigidez que tienen los contratos para adecuarse a las condiciones cambiantes del mercado. Esto incluso se ha manifestado en que al menos dos empresas adjudicatarias de esas licitaciones hoy presentan serios problemas financieros, y se encuentran suspendidas en el mercado de corto plazo, sin poder abastecer sus compromisos contractuales.

La Comisión Nacional de Energía no sólo determina las cláusulas de dichos contratos, sino que se han publicado varias leyes, muchas con posterioridad a varios de los contratos hoy vigentes, que han ido alterando algunas de sus condiciones contractuales, en especial en lo referido a la oportunidad del pago del precio convenido. Esas leyes han buscado, en la medida de lo posible, no alterar las condiciones económicas del contrato, pero no siempre han tenido el éxito deseado, y muchas veces las empresas generadoras han acumulado grandes deudas con las empresas distribuidoras, afectando seriamente la continuidad de sus ingresos por estos contratos.

Un problema habitual en la regulación de esos contratos se origina en la constante demora en la publicación los decretos tarifarios que fijan el precio al cliente final.

De acuerdo a una de esas leyes que se indican anteriormente, mientras no se fije el precio al cliente final, los precios pactados entre entes generadores y distribuidores no se ajustan a las nuevas condiciones económicas contempladas en los contratos. Así, si bien todos los contratos están fijados en dólares estadounidenses, y tienen cláusulas de indexación a combustibles o la inflación con una periodicidad de seis meses, dichas cláusulas nunca operan con esa periodicidad, pues requieren la publicación de un decreto tarifario que determine esos nuevos precios.

Si bien el retraso de esos decretos deja a las empresas indemnes en términos económicos, debido a que la regulación considera el pago de interés, ello altera significativamente la continuidad de los flujos recibidos por las empresas generadoras.

En lo relativo a las cláusulas de resolución de controversias, los contratos entre generadores y distribuidores contemplan una estructura muy similar a la descrita en el caso de Colombia: mecanismo de mediación previo, y luego cláusula arbitral.

Si bien esto pareciera razonable, el mecanismo de resolución de controversias presta muy poca utilidad en la práctica, dada la especial naturaleza de esos contratos.

Como lo hemos descrito anteriormente, la fuerte regulación estatal de estos contratos le quita mucha importancia al mecanismo de resolución de controversias, pues esa cláusula no incluye a la autoridad regulatoria como parte del contrato.

Así, poco le sirve al generador demandar a la empresa distribuidora cuando quien efectivamente aplica el contrato y ejecuta el contrato es la autoridad regulatoria. Los contratos licitados son un insumo para los decretos tarifarios respectivos, pero son en definitiva los decretos tarifarios los que determinan los precios que se deben pagar entre generador y distribuidor.

Tanto es así, que la ley señala que las empresas distribuidoras no pueden recibir ningún ingreso por concepto de estos contratos. Los ingresos de las empresas distribuidoras son sólo por las rentas asignadas a sus instalaciones, pero no pueden obtener ingresos por la venta de energía al cliente final. De este modo, las empresas distribuidoras se limitan a ser un receptor de cobros de las empresas generadoras y de los pagos que efectúan los clientes finales, siendo un mero intermediario del contrato de suministro eléctrico.

Además, la ley prohíbe expresamente a las empresas distribuidoras acordar cambios de precios con las empresas generadoras, salvo en los casos regulados expresamente en la ley. Esos pocos casos, asociados a cambios regulatorios de aplicación general, requieren el consentimiento de la Comisión Nacional de Energía. Lo único que podrán convenir el generador y distribuidor en la resolución de un conflicto, y siempre que la Comisión Nacional de Energía lo autorice, será el cambio en la vigencia del contrato y eventualmente de los volúmenes contratados.

De este modo, la cláusula arbitral presenta utilidad sólo como mecanismo de cobro de las deudas entre aquéllos. Ninguna otra controversia podrá ser objeto de arbitraje, pues nunca se le podrá hacer efectiva sobre la autoridad, la que es ajena al arbitraje.

A modo de resumen, si bien en Chile existen contratos de suministro entre empresas generadoras y empresas distribuidoras que contemplan una cláusula de resolución de controversias, su utilidad es muy reducida, dada la alta intervención estatal que existe en dicha relación contractual.

4) Perú

En el caso peruano, el desarrollo de proyectos eléctricos proviene principalmente de los inversionistas privados, quienes firman un contrato de concesión con el Estado (representado por el Ministerio de Energía y Minas). Este contrato tiene la naturaleza de ser el título habilitante para ejercer la actividad, mediante el cual se pactan las cláusulas que serán aplicables para el desarrollo del proyecto, ya sea en los subsectores de generación, transmisión y/o distribución eléctrica. Dentro de estos acuerdos se incluye una cláusula de solución de controversias que pudieran surgir entre las partes, a efectos que sea un tercero quien dirima dichas disputas.

Dentro de los contratos de concesión antes mencionados, se plantea el siguiente proceso:

a. El contrato busca que los conflictos y controversias que surjan entre las partes sean solucionados, en una primera instancia, a través de trato directo, el cual se configura como un paso previo al inicio de un proceso arbitral. Dicho trato directo involucra negociaciones directas y de buena fe entre las partes, en las cuales ambas buscarán solucionar de manera amistosa los problemas y/o disputas que pudieran surgir en torno al cumplimiento, interpretación, validez y/o ejecución del contrato.

b. En caso de que el trato directo sea infructuoso dentro de un plazo que podría ir entre los 15 y 60 días hábiles (dependiendo de cada contrato), las partes deberán definir si es que la controversia se trata de una de naturaleza técnica o no-técnica.

c. Cabe señalar que, sólo en los contratos de concesión de transmisión, como parte del trato directo se prevé la participación de un tercero denominado “amigable componedor” o de una “Comisión Especial Internacional” (dependiendo de la naturaleza de la controversia), quien tiene a su cargo la elaboración y proposición de una fórmula de solución de controversias para las partes.

d. En caso de que se trate de una controversia de naturaleza técnica, y sólo respecto de los contratos de concesión de transmisión eléctrica, esta será resuelta por un experto en la materia, designado por mutuo acuerdo entre las partes. La labor del experto será evaluar el caso concreto mediante la información provista para tales efectos por las partes y, con ello, presentar una propuesta de conciliación. En caso de no ser aceptada, deberán presentar una decisión preliminar que podrá ser comentada por las partes. Posterior a ello, el experto emitirá una decisión final que será de obligatorio cumplimiento para las partes.

e. Para el caso de los contratos de concesión de generación y de distribución eléctrica, en el caso de controversias de naturaleza técnica, esta será resuelta mediante un arbitraje de conciencia llevada a cabo por un tribunal de expertos o peritos.

f. En caso de que se trate de una controversia de naturaleza no técnica, respecto de los tres tipos de concesiones, éstas serán resueltas mediante un arbitraje de derecho, siempre y cuando no se trate de materias en las que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) sea competente. Si se verifica que el mismo no es competente, las partes se someterán a la jurisdicción arbitral nacional (habitualmente ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima) o internacional (comúnmente ante el CIADI) -arbitrajes institucionales- dependiendo, en la gran mayoría de casos, de la cuantía económica en disputa.

Asimismo, es importante señalar que, en el pasado, el Estado ha promovido la instalación de centrales de generación eléctrica con recursos energéticos renovables, o también conocidas como Centrales RER. Dicha promoción se materializó a través de concursos públicos mediante los cuales el Estado adjudicó a una o varias Centrales RER (existentes o en proyecto) un contrato de suministro de energía para el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN), brindándole una prima por dicho suministro.

En el marco de los contratos de suministro antes descritos, se puede observar que las partes incluyeron una cláusula de solución de controversias similar a las contenidas en los contratos de concesión, con la única diferencia que no se menciona expresamente la existencia de una fase de “trato directo”, previo al inicio de un proceso arbitral.

Haciendo un resumen de los contratos revisados, podemos concluir que en el caso peruano se prevé la existencia del Dispute Avoidance and Adjudication Board (DAAB) a través de la fórmula de “amigable componedor” o de las “Comisiones Especiales Internacionales”. Asimismo, también se prevé la participación de peritos expertos para el caso de la solución de controversias relacionadas con temas de índole técnica.

Finalmente, tomando en cuenta sus ventajas y desventajas, para el caso peruano, la normatividad constitucional y legal vigente promueve que las controversias entre las partes involucradas en un contrato de concesión en el sector eléctrico, sean resueltas dentro de un proceso arbitral (nacional o internacional) y, por ende, fuera de un proceso jurisdiccional a cargo del Poder Judicial peruano.