Claves para la resolución de conflictos en energías renovables en México

La industria de energía renovable es una de las más dinámicas y prometedoras en el mundo, y México no es la excepción. El país cuenta con un gran potencial para el desarrollo de proyectos de generación eléctrica a partir de fuentes renovables, como el sol, el viento, el agua y la biomasa. Sin embargo, también enfrenta una serie de desafíos legales, regulatorios, técnicos y financieros que pueden generar conflictos entre los diversos actores involucrados en el sector a lo que se suman los conflictos usuales que suelen surgir en proyectos de infraestructura.

En este artículo abordamos algunos de los aspectos más relevantes para la resolución de conflictos en la industria de energía renovable, considerando: (i) el contexto actual en México, (ii) las particularidades de los contratos que se celebran en el sector, (iii) los medios de solución de controversias más utilizados y (iv) la importancia de la especialización en este tipo de disputas.

El contexto actual en México

Uno de los principales retos que enfrenta la industria de energía renovable en México es el incremento pronosticado de la demanda de energía eléctrica, que podría superar la oferta disponible si no se reanuda la inversión pública y privada en el sector. Según lo dispuesto en el Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional (2023-2037), instrumento que detalla la planeación anual del Sistema Eléctrico Nacional con un horizonte a quince años y que concreta la política energética nacional en materia de electricidad, se estima que a lo largo de los siguientes 15 años el consumo neto de energía eléctrica en el país se incremente a una tasa promedio anual de 2.5% en un escenario base. Ello implica que hacia 2037 el consumo de electricidad en México será de aproximadamente 479.987 GWh, un 43,9% más que los 333.662 GWh de consumo en 2022.

Otro desafío importante es el fortalecimiento de la infraestructura de transmisión, que es fundamental para integrar la energía renovable al sistema eléctrico nacional y garantizar su confiabilidad y seguridad. Actualmente, existen zonas del país con un alto potencial de generación renovable, como el sur y el sureste, que tienen una red de transmisión deficiente o saturada, lo que limita su aprovechamiento. Además, el sistema eléctrico de Baja California se encuentra aislado del resto del país, lo que impide la interconexión de las fuentes renovables de la región, como la eólica de La Rumorosa, con el mercado eléctrico mayorista. En este sentido, es necesario reactivar la inversión en las obras para la interconexión del Sistema Eléctrico de Baja California con el Sistema Interconectado Nacional.

Para enfrentar estos retos y aprovechar las oportunidades que ofrece la industria de energía renovable, se requieren dos pilares clave: el primero es reanudar el otorgamiento de permisos de generación eléctrica a los participantes privados de la industria, y el segundo es aprovechar los mecanismos de financiamiento de inversión disponibles para ampliar y modernizar la Red Nacional de Transmisión e interconectar el sistema aislado de Baja California, lo que permitiría aprovechar el potencial y la capacidad ya disponible en el Sistema Interconectado Nacional, mejorar su confiabilidad y alcanzar mayores eficiencias en el Mercado Eléctrico Mayorista.

A pesar de que la transmisión y distribución de electricidad están catalogadas como actividades exclusivas del Estado, la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) faculta a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) para celebrar asociaciones o contratos con particulares para llevar a cabo el financiamiento, instalación, mantenimiento u operación de infraestructura de transmisión y distribución por cuenta y orden de la propia empresa. La CFE debe aprovechar los distintos mecanismos (por ejemplo, asociaciones público-privadas y la Fibra E) que permiten la participación del sector privado en la inversión y operación de infraestructura a cabalidad para garantizar la expansión y modernización de las redes eléctricas al ritmo que se requiere en el país.

Dos aspectos clave para el desarrollo del sector de energías renovables en México que se contemplaron en la reforma de 2013 que abrió el sector a la inversión privada son: (i) la prelación en el despacho de centrales eléctricas renovables y (ii) la comercialización competitiva de Certificados de Energia Limpia (CELs).

En los últimos años se emitieron diversos acuerdos y reformas a la LIE que de facto modificaban la prelación en el despacho a centrales renovables u obstaculizaban el otorgamiento de permisos y la entrada en operación de estas centrales; también cambiaban las reglas para la emisión de CELs permitiendo que centrales preexistentes a la creación del incentivo propiedad de la Comisión Federal de electricidad (CFE) pudieran ser acreedoras de CELs, alterando así la oferta en el mercado de estos certificados.

Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó la inconstitucionalidad de estas modificaciones por lo que las reglas de despacho y otorgamiento de CELs previas se entienden vigentes. La presidenta de México recién electa, Claudia Sheinbaum, ha incluido entre sus propuestas el impulso de las energías renovables y personal de su gabinete ha ratificado este compromiso, por lo que se estima que en el sexenio que viene se incentive la inversión en el sector.

Las particularidades de los contratos en el sector de energía renovable

Los contratos que se celebran en el sector de energía renovable son complejos y multidisciplinarios, ya que involucran aspectos legales, técnicos, financieros y ambientales. Además, son de larga duración y requieren de una coordinación y cooperación entre las partes para asegurar el éxito del proyecto.

Entre los principales tipos de contratos que se utilizan en el sector se encuentran los siguientes:

• Contrato de Ingeniería, Procura y Construcción (EPC, por sus siglas en inglés), en virtud del cual una empresa se encarga de diseñar, suministrar, instalar y poner en marcha la planta de generación eléctrica, asumiendo la responsabilidad por el cumplimiento de los plazos, los costos y la calidad del proyecto.
• Contrato de Balance de Planta (BOP, por sus siglas en inglés), en el que una empresa se encarga de la obra civil y electromecánica. En estos contratos la interacción con la CFE y sus especificaciones es fundamental, pues implican la construcción de subestaciones de maniobras y colaterales y sus sistemas de control y comunicación, entre otros.
• En el caso de la generación eólica, los Contratos de Suministro e Instalación de Aerogeneradores son contratos clave íntimamente relacionados con el BOP, tanto por las interferencias sobre el programa de obra, como por las especificaciones de caminos necesarias para el tránsito de los equipos principales.
• Contrato de Operación y Servicios, por el cual una empresa se encarga de operar, mantener y reparar la planta de generación eléctrica, garantizando su disponibilidad, eficiencia y seguridad. Estos contratos suelen ser de largo plazo y pueden implicar el proyecto en general o solo el servicio a los equipos principales, como aerogeneradores.
• Contrato de Asset Management, en virtud del que una empresa se encarga de gestionar los aspectos administrativos, financieros y comerciales de la planta de generación eléctrica, como la facturación, la cobranza, el pago de impuestos, la gestión de permisos, la relación con las autoridades, entre otros. En estos contratos en ocasiones se incluye la obligación del asset manager de gestionar la participación de la central en el mercado eléctrico mayorista.
• Contrato de Compraventa de Energía (PPA), por el que se establecen las condiciones de suministro de electricidad entre el generador y el comprador, como el precio, la cantidad, la calidad, la duración, las penalidades, entre otros. Estos contratos son la base de muchos de los proyectos en México, con ellos se desarrolla y construye el proyecto. Por lo tanto, cualquier disputa relacionado con los contratos anteriores debe ser también analizada a la luz del PPA respectivo, si lo hubiera.

Cada uno de estos contratos tiene sus propias características, cláusulas, obligaciones y riesgos, que deben ser entendidos desde un punto de vista sistémico, es decir, considerando la interrelación y el impacto que tienen entre sí y con el proyecto en su conjunto. Por ejemplo, un retraso en la construcción de la planta puede afectar el inicio del suministro de energía, lo que puede generar penalidades o incumplimientos en el contrato de compraventa, un defecto en los caminos construidos bajo el BOP puede implicar una interferencia para el suministrador de aerogeneradores y se pueden detonar penalidades diversas en cada contrato. Asimismo, una falla en los equipos, posterior a la entrada en operación, puede estar vinculado a un defecto bajo el EPC o puede deberse al incumplimiento de los manuales de operación o, en muchos casos, a un evento de fuerza mayor.

Los medios de solución de controversias en el sector de energía renovable

Dada la complejidad, diversidad e importancia estratégica de las inversiones y los contratos que se celebran en este sector, no sorprende que, en su mayoría, los contratos de macroproyectos de energías renovables incorporen cláusulas de resolución de controversias que refieran a medios alternativos como la negociación, el experto independiente, los dispute boards o el arbitraje.

Es fundamental llevar un manejo del contrato adecuado y evaluar la idoneidad de someter las disputas a cada uno de estos mecanismos alternativos. No todas las controversias son susceptibles de ser resueltas por un experto independiente, ni todas deben llegar a arbitraje. En nuestra experiencia recurrir al experto independiente es útil para resolver cuestiones específicas y puntuales (por lo general, técnicas), que requieren de una solución rápida y eficiente, sin afectar la inercia del proyecto en curso ni la relación contractual entre las partes. Por ejemplo, el experto independiente puede resolver disputas sobre el cumplimiento o no de cierto sistema contra incendios con las especificaciones de CFE. Sin embargo, someter a la resolución por parte del experto independiente de la aplicación y cálculo de las penas convencionales o la existencia o no de un evento de fuerza mayor puede no ser recomendable pues implica necesariamente cuestiones legales y de interpretación contractual que son más fácilmente resueltas en arbitraje.

La implementación de comités de resolución de controversias o Dispute Boards, es otra alternativa poco utilizada en México, pero cuya utilidad ha sido probada en otros países en Latinoamérica, especialmente para macroproyectos que justifican el involucramiento permanente y constante de expertos en la resolución de las controversias del día a día del proyecto. De esta forma se evita llegar a un arbitraje o se llega al arbitraje con controversias puntuales depuradas y con un acervo de pruebas contemporáneas al surgimiento de las disputas en el proyecto.

El arbitraje, por su parte, al brindar la posibilidad de que las partes definan el proceso y otorgar flexibilidad a los peritos para exponer sus dictámenes y conclusiones, ha probado ser el foro idóneo para sostener discusiones legales con fuertes componentes técnicos y/o financieros, como la cuantificación de penas convencionales con base en ratios de desempeño de plantas fotovoltaicas, la existencia o no de retrasos concurrentes, el análisis de posibles defectos en componentes, las causas de retraso en la entrada en operación comercial de las centrales o la injerencia del Centro Nacional de Control de Energía (CENACE).

Este fenómeno ha permitido que se desarrolle una comunidad de expertos en el sector tanto del lado de los árbitros como de los representantes de parte y peritos que permite elevar las discusiones y resolver de forma razonable, lógica y legal las disputas.

La especialización en la resolución de controversias sobre energías renovables es clave para el éxito del sector, ya que permite prevenir, gestionar y resolver los conflictos de forma eficaz, eficiente y equitativa, contribuyendo así al desarrollo y la sustentabilidad de la industria de energía renovable en México y en el mundo.

Es clave, por tanto, que las partes involucradas en el sector de energía renovable cuenten con el apoyo y la asesoría de profesionales especializados desde la concepción del proyecto, que conozcan las particularidades, los riesgos y las oportunidades del sector, así como los medios de solución de controversias más adecuados para cada caso y el contexto en el cual se originan dichas controversias.