Contratas y negociación colectiva tras la reforma laboral

Una de las cuestiones que más interés ha suscitado en la reciente reforma laboral, aparte de la referente a las modalidades de contratación, ha sido la de la regulación de las contratas y subcontratas y, en particular, la del convenio colectivo de aplicación en ellas. En contra de las expectativas que se habían suscitado, y en contra también de algunas opiniones ya expresadas, los cambios al respecto han sido mínimos. En los apartados 1 a 5, 7 y 8 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en efecto, no hay más cambios que la sustitución del “empresario” por la “empresa” y la conversión de los trabajadores en personas trabajadoras. La novedad es la inclusión del apartado 6, referido a la negociación colectiva. Por tanto, las posibilidades de externalización de actividades productivas, amparadas por la libertad de empresa, siguen siendo las mismas que en la legislación precedente. No existe ninguna limitación al respecto, en contra de lo anunciado en los primeros compases del proceso de reforma.

El apartado 6 nos dice ahora que “el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica”, pero ello “salvo que exista otro convenio colectivo sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”.

Una primera conclusión es que el convenio aplicable a las contratas será el correspondiente a la actividad desarrollada en cada contrata, no el correspondiente a la actividad de la empresa principal. El principio de que el convenio sectorial aplicable a la empresa es el que incluya en su ámbito funcional las actividades desarrolladas por ella, se mantiene íntegramente. No se accede a la pretensión que se planteó durante la negociación de la reforma, de que las contratas hayan de aplicar el convenio sectorial de la actividad de la empresa principal, y mucho menos el propio de esta empresa. Y es importante resaltar que la excepción de que, con arreglo al título III, resulte aplicable otro convenio sectorial, no desmiente esa conclusión. No se ve qué otro convenio sectorial, distinto del que corresponda a la actividad desarrollada por la contrata, pueda ser de aplicación con arreglo a título III. Y en ningún caso la excepción se podría interpretar en el sentido de que un convenio sectorial pueda prever su aplicación a las contratas que presten servicios a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, cualquiera que sea su actividad y aunque no esté incluida en dicho ámbito funcional. Este tipo de cláusulas, que se han dado en nuestra negociación colectiva, son, en mi opinión, claramente ilegales: no puede pretenderse que quede obligada por el convenio una empresa no incluida en su ámbito de aplicación. Y la delimitación de este no puede ser arbitraria ni exceder de la representación ostentada por las partes negociadoras. Distinto es que un convenio sectorial contenga la obligación, para las empresas incluidas en su ámbito, de exigir el respeto de determinadas condiciones de trabajo a las empresas con las que contraten o subcontraten. Pero sería una obligación esgrimible frente a aquellas, no frente a estas. La referencia a la excepción, por tanto, solo puede amparar aquellos supuestos en que, por la naturaleza o las características de la empresa contratista, resulte de aplicación un convenio sectorial específico, “transversal” por así decirlo, como puede ser el caso de los centros especiales de empleo o de las empresas de trabajo temporal.

Sin embargo (“no obstante”), de contar la empresa con un convenio propio, “se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84”. No existe, pues, ninguna alteración de las reglas para la determinación del convenio aplicable contenidas en el título III. No se está diciendo que las empresas contratistas tengan que aplicar el convenio sectorial de su actividad, sino que, de ser aplicable, conforme a las reglas de dicho título III, un convenio sectorial, este será el de la actividad desarrollada por la contrata. Pero si la empresa tiene convenio propio, habrá que estar a las reglas del artículo 84 del ET.

¿Cuáles son esas reglas? Téngase en cuenta, ante todo, que la remisión se hace al artículo 84, no al artículo 84.2. Por tanto, se aplica ante todo la regla del 84.1, que es la norma que establece el principio de la “soberanía” de cada convenio colectivo, sin que exista ningún tipo de jerarquía entre ellos (aparte de las posibilidades de coordinación de ámbitos de negociación en virtud de lo previsto en el artículo 83.2 del ET), dependiendo su ámbito de aplicación de lo que “las partes acuerden” (artículo 83.1 del ET). Este principio lleva a la aplicación, por la doctrina judicial, de la regla del prior in tempore, en virtud de la cual puede existir un convenio de empresa de aplicación prioritaria al sectorial en cuyo ámbito esté potencialmente incluida la empresa. En este caso, el convenio de empresa es de íntegra aplicación y no está sujeto, en ningún punto, a las previsiones del convenio sectorial. Siempre que el convenio de empresa goce de esta prioridad aplicativa, por ser anterior en el tiempo (o por haberse producido un cambio de unidad de negociación tras la expiración de la vigencia del convenio sectorial: sentencia del TS, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 2021, recurso 4815/2018), no está condicionado, en ningún aspecto, por la regulación del convenio sectorial.

De no existir, y solo de no existir, un convenio de empresa con prioridad aplicativa, nos encontraríamos en el supuesto de hecho del artículo 84.2, que regula, como excepción a la intangibilidad de los convenios durante su vigencia, la posibilidad de que un convenio de empresa concurrente con otro sectorial prevalezca en su regulación sobre este en una serie de materias, de las que ahora se excluye la retributiva. No se altera, pues, en lo sustancial, la regulación precedente. Únicamente se excluye, por la nueva redacción del 84.2, la posibilidad de que un convenio de empresa concurrente con otro sectorial y negociado durante la vigencia de este, prevalezca sobre él en lo referente a la determinación de la cuantía del salario base y de los complementos salariales.

Esto no ha sido bien entendido en algunos comentarios iniciales de la reforma, que han sostenido que los convenios de empresa quedan en todo caso sujetos a las regulaciones retributivas de los sectoriales, y que, en el caso de las contratas, debe ser de aplicación el convenio sectorial de la actividad de la contrata, sin más posibilidades para la empresa que hacer uso de la previsión del artículo 84.2 del ET. Al contrario, la aplicación de las reglas contenidas en los artículos 42.6 y 84 del ET, nos lleva a las siguientes conclusiones:

• Si una empresa (contratista) tiene convenio colectivo propio con prioridad aplicativa, ese convenio se aplicará en su integridad, sin sujeción, en ningún punto, a la regulación del convenio sectorial potencialmente aplicable a la empresa.
• Si la empresa (contratista) no tiene convenio propio, habrá de aplicar el sectorial en cuyo ámbito de aplicación funcional esté incluida la actividad de la empresa.
• Si la empresa (contratista) está sujeta al convenio sectorial, podrá negociar un convenio propio que, como excepción a la regla del 84.1, podrá afectar al convenio sectorial, prevaleciendo sobre el mismo en la regulación de las cuestiones referidas en el artículo 84.2 (que consagra esa excepción), de las que se excluye, tras la reforma, la fijación del salario base y de los complementos salariales.

La regulación, pues, sigue siendo sustancialmente la misma. No se ha alterado la estructura de la negociación colectiva que consagra el título III del ET, y no existe, por tanto, ni una obligación incondicionada de las empresas contratistas de aplicar el convenio sectorial de su actividad ni una sujeción de los convenios de empresa, en general, a los convenios sectoriales en lo que se refiere a la fijación de las retribuciones.