La presión de los 'stakeholders' obliga a las empresas a reducir riesgos penales

Este condicionamiento es cada vez más común en los seguros D&O de responsabilidad civil de directivos, en los que la aseguradora exige, para la suscripción de la póliza y la fijación de la prima a abonar por la empresa asegurada, la prueba de que se ha elaborado e implementado un plan de prevención de delitos. Ello hace, de facto, que la presión por el establecimiento de una verdadera cultura de cumplimiento en el seno de las organizaciones empresariales no venga solo dado por la mera imposición legal, ya sea a nivel mercantil o penal, sino que es un requerimiento que nace de los propios agentes que interactúan en el mercado, que ven como una contingencia relevante la comisión de delitos empresariales. La idea del cumplimiento normativo como uno de los factores esenciales a tener en cuenta en las negociaciones comerciales está calando progresivamente en todos los sectores de la economía (también en el sector público), de manera que son las propias empresas y otros agentes de la economía los que impulsan la expansión de los planes de cumplimiento y prevención de delitos más allá de las propias exigencias del legislador. 

Esto hace que el ejemplo del sector de los seguros no sea sino el reflejo de una práctica cada vez más generalizada en el tráfico económico a nivel nacional e internacional. Así, en las transacciones comerciales que llevan a cabo empresas de todo el mundo es ya habitual que se exija contar con un programa de cumplimiento normativo eficaz, que proporcione garantías suficientes a la contraparte de que se cuenta con un sistema de prevención de delitos que permita minorar los riesgos de que puedan cometerse en el seno de la empresa y que, eventualmente, puedan suponer un perjuicio para las partes contratantes. Ello no se circunscribe únicamente a las empresas aseguradoras, sino que alcanza también, por ejemplo, a los acuerdos a los que se pueda llegar con empresas proveedoras de bienes o servicios o en los procesos de fusión y adquisición de sociedades. El programa de cumplimiento en el ámbito mercantil actúa así de garantía adicional que reduce las posibilidades de generar contingencias nocivas en relaciones contractuales entre empresas y es que el conocido como third parties compliance es un instrumento básico para minimizar el riesgo de incumplimiento en las relaciones con los grupos de interés de una compañía. 

En este sentido, tal y como destaca la propia sentencia, los programas de cumplimiento se han convertido en una pieza fundamental del buen gobierno corporativo, desde su origen en el derecho societario anglosajón hasta su introducción en nuestro país mediante el Código Olivenza de 1997 y las posteriores reformas del derecho societario y del derecho penal. Así, la falta de establecimiento de un programa de prevención de delitos eficaz, que permita constatar que se cuenta con herramientas útiles para reducir los riesgos penales derivados de la actividad empresarial, se está convirtiendo cada vez más en un motivo de exclusión en las transacciones comerciales o de incremento de los costes de negociación. La práctica general entre los operadores del mercado ha derivado en que se impongan los programas de cumplimiento como garantía interna de reducción de riesgos económicos para terceros (es, en palabras de la propia sentencia, "una buena praxis corporativa" que permite evitar tanto los ilícitos penales con efectos nocivos hacia terceros como contra el patrimonio de la propia empresa). 

Sin embargo, no es solo al nivel de las transacciones comerciales privadas donde se observa este nuevo "uso mercantil", sino que también parece advertirse en el sector de la contratación pública. La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece, en su artículo 71, la regulación sobre las prohibiciones de contratar con el sector público. En particular, el apartado primero de dicho precepto establece como causa de prohibición de contratar el que la persona jurídica, o sus administradores de hecho o de derecho, sean declarados penalmente responsables por la comisión de uno de los delitos que se contemplan en dicho precepto. Es evidente que de la lectura de esta norma no se desprende la exigencia de que la empresa deba contar con un programa de prevención de delitos para evitar incurrir en una prohibición de contratar, pero es igualmente cierto que la reducción del riesgo de que la empresa contratista incurra en responsabilidad penal mediante la utilización de estos instrumentos evitaría costes a la Administración. En este sentido, es un aspecto deseable y, en realidad, una necesidad, que en el ámbito de la contratación pública las empresas que opten a un contrato público puedan garantizar que cuentan con un mecanismo que reduce las posibles responsabilidades penales que les puedan hacer perder su aptitud para contratar con la Administración. Desde una perspectiva preventiva y de evitación de costes, el hecho de que una empresa licitadora cuente con un programa de cumplimiento supone una garantía adicional para la Administración de que la ejecución del contrato no se vaya a ver perturbada por una eventual condena al adjudicatario. Así, es cada vez más común que los pliegos rectores de las licitaciones públicas contengan la exigencia de que las empresas que resulten adjudicatarias de un contrato público establezcan un programa de prevención de delitos. Así, aunque no se derive de la Ley de Contratos del Sector Público, los usos del mercado se han trasladado también al ámbito público, de manera que también son las Administraciones las que exigen contar con estos programas e incluso comenzarán a exigir que los licitadores dispongan de un sistema de gestión de riesgos penales certificado de acuerdo con la UNE 19601. 

Toda esta realidad es lo que ha venido a mostrar, siquiera parcialmente, la sentencia 316/2018 del Tribunal Supremo. Por ello, en la medida en que ya el propio Alto Tribunal ha mostrado ser consciente de que los programas de prevención de delitos son una exigencia, si se quiere de soft law, en todos los sectores económicos, resulta evidente la necesidad de que toda empresa que opere en el tráfico cuente con un programa de prevención efectivo.