Medidas de apoyo al empresario ante una posible incapacidad: así se puede proteger la persona, el patrimonio y la empresa familiar

El aumento de la esperanza de vida, así como los avances médicos que pueden determinar y pronosticar un diagnóstico precoz de ciertas enfermedades degenerativas, han propiciado que cada vez un mayor número de ciudadanos sea consciente de la necesidad y utilidad del otorgamiento de unos poderes preventivos o de la constitución notarial de una autocuratela u otra medida de apoyo voluntaria.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, introdujo importantes novedades en relación con estas posibles medidas de apoyo voluntarias. La aprobación de la norma se debe a la voluntad del ejecutivo de adecuar el ordenamiento jurídico español a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificado por España. Dicho convenio parte de la premisa de que las personas con discapacidad son iguales ante la ley, y que, por tanto, pueden ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones respecto a los demás ciudadanos.

La nueva legislación reforma la tutela y curatela (la tutela se restringe para los menores de edad, mientras que la curatela adquiere una naturaleza asistencial) y elimina la patria potestad prorrogada, así como la declaración de incapacitación. En virtud del principio del respeto a la autonomía de la voluntad, surgen nuevas medidas de apoyo voluntarias como la autocuratela o los poderes y mandatos representativos, que permitirán diseñar una futura protección a las personas adultas que sean conscientes de una futura pérdida de su capacidad psíquica. De esta manera sólo se acudirá a la vía judicial de manera supletoria, cuando el discapacitado ni previó ni otorgó ninguna de estas medidas voluntarias de apoyo, teniendo éstas preferencia sobre las judiciales.

El Código Civil (CC) distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes y mandatos preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer, así como la autocuratela; y, entre las segundas, la guarda de hecho, el defensor judicial y la curatela de origen judicial para las personas con discapacidad, con un carácter principalmente asistencial.

Entre las medidas de apoyo voluntarias, destaca el poder preventivo que tiene por base el principio de la autonomía de la voluntad por el que una persona faculta a otra para cuidar del patrimonio e incluso de la propia persona en previsión de sufrir una discapacidad que le dificulte o inhabilite para hacerlo por sí mismo. Solo en defecto o por insuficiencia de las medidas de apoyo voluntarias, y a falta de guarda de hecho que suponga un apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras medidas supletorias o complementarias (artículo 255 del CC).

Dado que desde 2021 acudir a medias judiciales tiene carácter excepcional, el diseño de medidas voluntarias, y en particular de los mandatos y poderes preventivos tiene especial trascendencia y estos instrumentos deben ser autosuficientes y proporcionar un régimen que permita cumplir las finalidades propias de toda medida de apoyo. Este tipo de figuras aportan sencillez y flexibilidad, dando a las familias y empresas familiares las herramientas de apoyo jurídicamente seguras sin adentrarse en procedimientos judiciales.

Dentro de la ley, (i) el poderdante puede ordenar que el poder produzca sus efectos desde el otorgamiento y que éste subsista si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad, o bien (ii) entrará en vigor una vez se acredite la situación de necesidad de apoyo, es decir, solo será eficaz tras la pérdida de capacidad del poderdante. Esta acreditación se realizará tal como haya previsto el poderdante en el poder. Para garantizar el cumplimiento de esta previsión, si fuera preciso, se podrá otorgar un acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial que certifique también la concurrencia de la situación de necesidad de apoyo.

El poderdante decidirá quiénes van a ser la/s persona/s que nombra como apoderada/s, su régimen de actuación (solidaria o mancomunada, si una en defecto de la otra), o bien designará personas distintas en función del ámbito de actuación (personal, patrimonial y empresarial), y los controles e instrucciones a los que quedan sometidos.

Con la autocuratela, cualquier persona mayor de edad podrá, en previsión de la concurrencia de circunstancias que dificulten el ejercicio de su capacidad jurídica, proponer en escritura pública el nombramiento (o la exclusión) de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá, también, establecer cómo debe ser el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, las reglas de administración y disposición de sus bienes, la retribución del curador, la obligación o no de hacer inventario, así como las medidas de vigilancia y control al curador.

Las medidas de apoyo voluntario (poderes preventivos, autocuratela o cualesquiera otras medidas voluntarias) deben otorgarse en escritura pública y el notario autorizante las debe comunicar de oficio al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

Particularidades de la regulación autonómica

Sobre esta materia existen regulaciones específicas en algunos territorios, que es importante tener en cuenta. Las analizamos a continuación.

Cataluña

El Parlamento de Cataluña aprobó a través del Decreto-Ley 19/2021, la adaptación al Código Civil catalán de la reforma introducida a nivel nacional con la Ley 8/2021. La norma catalana mantiene las figuras de la guarda de hecho y el defensor judicial, siendo su principal objetivo el desarrollo de medidas voluntarias que procurasen la participación de la persona con discapacidad. Adquiere así protagonismo la modificación de la institución de la asistencia, que remplaza en Cataluña a las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares (que en realidad no eran medidas de apoyo sino instituciones de protección de la persona).

Así, junto con los poderes preventivos, se regula como medida de apoyo voluntaria la asistencia no representativa ante el notario: permite que cualquier persona mayor de edad, en previsión de los apoyos que pueda necesitar, nombre en escritura pública a una o más personas para que ejerzan su asistencia, estableciendo disposiciones sobre su funcionamiento, el contenido del régimen de apoyo (incluso respecto a su cuidado) pudiendo establecer también medidas de control para garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y, para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

La finalidad del legislador es permitir que sean las personas con discapacidad quienes actúen y no sus representantes. La asistencia es una figura que no suple la intervención de la persona, sino que le sirva de apoyo en el ejercicio de su capacidad, dando una mayor importancia a la voluntad y preferencias expresadas por la persona con discapacidad.

Su principal objeto es proporcionar apoyo a quien lo requiere; y es por ello que cada asistencia debe adaptarse a las necesidades personales y vitales de la persona.

Estas designaciones, además, se comunicarán al registro civil para su inscripción, así como al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o registro que lo sustituya.

Además de la asistencia voluntaria, constituida notarialmente, cabe la judicial. La designación judicial de la asistencia también podrá solicitarse por las personas legitimadas por la Ley de jurisdicción voluntaria, para promover este nuevo expediente, teniendo en cuenta la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona que va a ser asistida. Su constitución tendrá lugar, si no se ha constituido previamente de forma voluntaria, y cuando no haya un poder preventivo en vigor con el que se proporcione el apoyo que la persona necesite.

Aragón

El pasado 13 de junio, las Cortes de Aragón aprobaron por unanimidad el Proyecto de Ley de Modificación del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA) en materia de Capacidad Jurídica de las Personas, llevando así a cabo la adaptación de la legislación civil aragonesa (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas) a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, alineándose con la reforma que en 2021 se hizo del Código Civil.

El proyecto de ley aprobado potencia los llamados mandatos de apoyo que ya aparecían regulados en el artículo 109 del CDFA. La exposición de motivos del proyecto de ley señala que con ello se dota a la nueva regulación de un régimen jurídico más detallado, indicando la propia finalidad del contrato mandato y que se especifica en el artículo 168 que señala que: “se trata de que una persona, en previsión de la concurrencia de causas que dificulten el ejercicio de su capacidad jurídica, encomiende mediante mandato otorgado en escritura pública a otra u otras la prestación de apoyo que pueda necesitar para gestionar sus intereses personales o patrimoniales, con o sin poder de representación”. En este sentido, debemos destacar que la legislación aragonesa se detiene en una cuestión que es de suma importancia a la hora de redactar este tipo de instrumentos y es el inicio de su vigencia (artículo 169) habiéndose decantado por una intervención notarial.

Finalmente, se pretende introducir en esta reforma la sustitución ejemplar (artículo 476 bis). Hasta la reforma del Código Civil llevada a cabo por Ley 8/2021, se venía entendiendo pacíficamente que la regulación que éste contenía sobre dicha sustitución se aplicaba supletoriamente en Aragón. La indicada reforma suprimió la sustitución ejemplar, pero se trata de un instrumento que puede ser útil para que los ascendientes puedan organizar la sucesión de sus descendientes con discapacidad, si éstos no han otorgado acto de disposición por causa de muerte, por lo que ha parecido oportuno introducir una regulación de esta sustitución en el Derecho aragonés.

Medidas preventivas de apoyo y la empresa familiar

Como hemos adelantado, el empresario puede anticiparse a situaciones tan comunes actualmente como un accidente vascular o una demencia degenerativa, que le inhabiliten para dirigir su negocio o empresa familiar, adoptando medidas voluntarias de apoyo, tales como la asistencia (de acompañamiento o de autorización) o el poder preventivo, que garantizarán una gestión eficiente de su patrimonio y evitarán el bloqueo de la toma de decisiones en su empresa.

El poder preventivo, en previsión de una situación sobrevenida de discapacidad del empresario, se ha convertido en un instrumento clave para proteger el patrimonio, incluyendo la empresa familiar. Además de todas las facultades personales y patrimoniales, deberán quedar detalladas las facultades que permitirán a los apoderados actuar en el ámbito societario (asistencia a juntas, designación de las personas que hayan de ostentar los cargos en los órganos de dirección y administración, ejercicio de todos los derechos políticos y económicos del socio, etc.).

En la práctica vemos que este tipo de figuras deben contener una sólida autorregulación y determinar en qué casos concretos se produce la entrada en vigor del poder preventivo y cuándo se va a producir una situación en la que el poderdante deba “precisar apoyos”, ya que se trata de un concepto jurídicamente indeterminado. Estas previsiones deberán coincidir con los deseos del otorgante de este instrumento, de sus circunstancias personales, profesionales o empresariales, y deberán ser lo más concretas posibles para poder verificarlas con facilidad llegado el momento. No basta con señalar que el poder estará operativo desde que el poderdante llegue a una situación de precisar apoyos, sino que se deberá establecer en el propio texto del poder que concreta la casuística que provocará su entrada en vigor, quién será la persona de verificar que estos hechos se han producido y cómo se acreditará que nos encontramos ante la situación indicada por el poderdante.

Pero también puede el empresario otorgar otras medidas voluntarias de apoyo y asistencia (asistencia notarial, autocuratela y otras medidas de apoyo que recoja en escritura pública) en las que manifieste que determinadas actuaciones sólo las podrá realizar con el consentimiento del asistente. La asistencia notarial es una figura flexible, que se adecúa a las necesidades de la persona.

En todos estos documentos voluntarios de apoyo el empresario deberá prevenir qué personas quiere que ocupen los cargos de curador/asistente y/o apoderado de sus bienes; podrá darles  instrucciones, como velar por el mantenimiento de la empresa familiar y fomentar la preparación de la siguiente generación para su integración;  podrá establecer medidas de control, como nombrar un consejo asesor, que auxilie y asesore a los apoderados/asistentes y les autorice para realizar aquellas operaciones de mayor relevancia patrimonial (como podría ser la transmisión onerosa o gratuita de las acciones o participaciones, o  el nombramiento de administradores en las sociedades, así como su retribución y cese).

En definitiva, estos documentos de provisión de medidas voluntarias de apoyo deberían ser un “traje a medida” del otorgante, dotados de un régimen jurídico propio y adecuado a cada caso. Es importante que contemplen las circunstancias y necesidades presentes y futuras del interesado, dado que se otorgan en previsión de una futura discapacidad, garantizándole que su voluntad va a prevalecer incluso si pierde su capacidad psíquica, en todas aquellas actuaciones relativas a su cuidado personal y en todas aquellas operaciones del tráfico patrimonial o empresarial, en que deberá ser asistido o representado, según el caso, tratando de obtener una protección satisfactoria, de su persona, empresa y patrimonio.