Newsletter Empresa Familiar - Febrero 2020 | Sentencias y resoluciones de Mercantil y Civil

A efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales, no se incluyen las reservas de la sociedad propiedad con carácter privativo de uno de los cónyuges

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil. Sentencia número 60/2020, de 3 de febrero de 2020

En un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y de división judicial de la herencia, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la posibilidad de incluir en el activo de la sociedad ganancial los beneficios sociales imputados a reservas por una sociedad de capital de la que es socio uno de los cónyuges.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 1.347 del Código Civil, los dividendos sociales devengados durante el periodo de vigencia de la sociedad ganancial tienen, en todo caso, carácter ganancial incluso cuando su efectiva percepción se materializa en una fecha posterior, sostiene el Tribunal Supremo que las reservas no se pueden identificar como frutos de los rendimientos de un bien productivo y, por ende, gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto al de los socios y están sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

La diferencia principal entre dividendos y reservas que hace que su tratamiento sea distinto es que los primeros son frutos del socio mientras que los segundos son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social y por ello, hasta que se declare el derecho del cónyuge titular de las participaciones a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del artículo 93 a) Ley de Sociedades de Capital, no se podrán incluir en la masa ganancial.

 

El nuevo administrador de una sociedad en causa de disolución tiene un plazo de dos meses desde su nombramiento para promover su disolución

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil. Sentencia número 601/2019, de 8 de noviembre de 2019

El Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse sobre el régimen de responsabilidad del administrador por el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad administrada, dentro del plazo legal, cuando esta está incursa en causa de disolución. Ha de recordarse a este respecto que, producido este específico supuesto, el administrador se constituye como garante solidario junto con la sociedad de las deudas surgidas a partir del acaecimiento de la causa legal de disolución, justificándose esta responsabilidad en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado con la sociedad sin contar con la garantía patrimonial suficiente para el cumplimiento de la obligación de pago por parte de esta.

Como especialidad en el presente caso, la sociedad modificó su órgano de administración una vez esta estaba ya incursa en causa de disolución. ¿Cómo opera el deber de promover la disolución de la mercantil en estos casos? ¿Es deber únicamente del administrador que representaba a la sociedad durante el período en el que surgió la causa legal de disolución o, por el contrario, este deber abarca igualmente al administrador recién nombrado? De conformidad con los pronunciamientos de la Sala, en caso de cambio de administrador también este contará con un nuevo plazo de dos meses (esto es, el plazo legal) para promover la disolución que, en caso de incumplimiento, le convertirá en responsable de las deudas que surjan desde su aceptación del cargo.

 

Es válida una clausula estatutaria que exija, para la adopción de acuerdos por la junta, una mayoría reforzada de dos tercios del capital social, aunque su aplicación, de facto, suponga en acuerdo unánime de todos los socios

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª. Sentencia número 2230/2019, de 29 de noviembre de 2019

Según la Audiencia Provincial de Barcelona, una cláusula estatutaria que exige que los acuerdos sociales sean adoptados por una mayoría de votos válidamente emitidos de, al menos, dos terceras partes de los votos correspondientes a todas las participaciones en las que se divide el capital, no puede ser impugnada ni declarada nula, aun cuando su aplicación genere una situación de injusticia dentro de la sociedad –como era este caso–, si no se quebranta la norma societaria que impide exigir estatutariamente la unanimidad para adoptar acuerdos por órganos colegiados.

En el presente supuesto, el socio minoritario de una sociedad –titular del 45% del capital social– solicita la nulidad de una cláusula idéntica a la referida en el párrafo anterior, en la medida en la que la distribución del capital de dicha sociedad implica que, en la práctica, todos los acuerdos deban adoptarse indirectamente por unanimidad, al tener que aprobarse necesariamente con el beneplácito del socio mayoritario –quien es titular del 55% restante–.

Cuestión que asimismo merece especial mención en este supuesto es la clasificación como materia de orden público –y, por tanto, no sujeta a plazo de prescripción o caducidad de acciones– de la impugnación de aquellas cláusulas estatutarias relativas al régimen de mayorías que sean contrarias a la proscripción de unanimidad en la adopción de acuerdos de órganos colegiados.

 

La ausencia del administrador en la junta general puede implicar la nulidad de los acuerdos adoptados de probarse una efectiva vulneración de los derechos de los socios

Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª. Sentencia número 591/2019, de 6 de noviembre de 2019

El ejercicio del cargo de administrador conlleva la obligación de asistir a las juntas generales de socios de la sociedad que administra. Pero, ¿qué ocurre si, por cualquier cuestión puntual, el administrador no acude a la junta? En el presente supuesto varios socios minoritarios de una sociedad impugnan los acuerdos adoptados en junta general, alegando la vulneración de su derecho de información al no haber asistido a la misma el administrador único lo que, en consecuencia, les privó de la posibilidad de formular pregunta alguna.

La Audiencia Provincial de Pontevedra –recordando que aunque el derecho de información del socio es inderogable e irrenunciable, no es ilimitado– desestima las pretensiones de los demandantes al entender que en el caso enjuiciado, este derecho no resulta vulnerado pues queda probado que los socios minoritarios recibieron por escrito toda la información que solicitaron antes de la celebración de la junta y demostraron no querer información adicional al negarse a formular preguntas durante la celebración de la misma.

La audiencia sostiene que, si bien los administradores están obligados a asistir a las juntas generales, el incumplimiento de este deber no implica necesariamente consecuencia directa alguna (e.g. la nulidad de la junta). De lo contrario, supeditar la validez de la junta general a la presencia de la totalidad del órgano de administración podría dar lugar a la imposibilidad de adoptar acuerdos por la sola voluntad de una o varias personas. Por lo tanto, su ausencia solo conllevaría la nulidad de la junta en caso de constatarse la privación de algún derecho de los socios –en este caso, el de información–.

 

El heredero, aunque no haya aceptado la herencia y no esté inscrito en el libro de socios, tiene legitimidad para impugnar los acuerdos sociales

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª. Sentencia número 1918/2019 de 29 de octubre

La Audiencia Provincial de Barcelona en esta reciente sentencia reconoce la legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales de una sociedad de quien, reconocido por sentencia judicial firme su derecho como coheredera de las participaciones sociales, todavía no ha adquirido la condición de socia por no haber sido posible ejecutar la sentencia declarativa de derechos.

Pese a que en este periodo transitorio se entiende que la condición de socio la ostenta la comunidad hereditaria formada con su hermano, en este caso, el tribunal se basa en el interés legítimo de la impugnante, previsto en el artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital, tanto si se tiene por aceptada la herencia como si no.

En definitiva, en virtud del artículo 206 Ley de Sociedades de Capital, el que tenga un derecho a heredar podrá ejercitar la acción directa de impugnación de acuerdos sin necesidad de ejercerlo a través de la comunidad de herederos y, por ende, depender de un acuerdo en el seno de la misma.

Por otro lado, a pesar de reconocer la legitimación activa para ejercer la acción de impugnación, el tribunal niega que la sociedad deba inscribir el derecho que ostenta la recurrente en el libro de socios de la sociedad pues esta no ostenta tal condición, si no únicamente un potencial derecho.

 

La impugnación de acuerdos sociales no es el mecanismo para solventar las controversias sobre la condición de accionista ni para modificar el libro registro de acciones nominativas

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª. Sentencia número 490/2019, de 18 de octubre de 2019

No hay que mezclar los negocios adquisitivos de acciones (e.g. compraventa) con la legitimación para ejercitar los derechos del accionista. Así puede resumirse el presente caso en el que los demandantes –quienes se consideraban accionistas de la sociedad, pese a no estar inscritos en el libro registro de acciones nominativas– instan la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por la junta general alegando, entre otras cuestiones, que la misma se había celebrado falsamente con el carácter de universal, al no haber asistido ellos. La controversia trae asimismo causa de los acuerdos adoptados previamente por la referida sociedad en los que se convertían sus acciones –que por aquel entonces eran al portador– en acciones nominativas, adjudicándose todas ellas a los que eran socios mayoritarios en aquel momento –entre los que no se encontraban los demandantes–. Este último acuerdo fue igualmente impugnado y sustanciado ante el juzgado de lo mercantil y dio lugar a la creación del libro registro de acciones nominativas de la sociedad.

La Audiencia Provincial de Madrid, en línea con los pronunciamientos del Tribunal Supremo, concluye que quien afirma la titularidad de las acciones frente a quien figura como accionista dispone de los cauces establecidos en la legislación societaria para solventar dicha situación –entre otros, solicitar a la sociedad la rectificación del libro registro de acciones nominativas y seguir el procedimiento correspondiente–, pero no resulta posible convertir la impugnación de acuerdos sociales en un medio para resolver las controversias sobre la titularidad de las acciones, ni que la validez de los acuerdos dependa de ello, es decir, de cuestiones que resultan ajenas a la sociedad.

 

El nombramiento de experto independiente por el registrador no debe interpretarse como un reconocimiento tácito de la existencia del derecho de separación de socio o de su válido ejercicio

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª. Sentencia número 1745/2019, de 7 de octubre de 2019

Tras acordarse por la junta general de una sociedad que el resultado del ejercicio 2016 se destinara íntegramente a reservas voluntarias, diversos socios comunican a aquella la decisión de ejercitar el derecho de separación, ante lo cual, se vuelven a reunir todos los socios de la mercantil en nueva junta para tratar sobre la situación creada tras el ejercicio de este derecho, aprobándose por mayoría el reparto de un tercio de la reserva voluntaria en concepto de dividendo –equivalente a un tercio de los beneficios del ejercicio 2016–. Los socios ejercientes del derecho de separación solicitan al registrador mercantil la designación de un experto al objeto de determinar el valor razonable de sus participaciones, ante lo cual, la sociedad se opone argumentando que (i) los juzgados y tribunales han de confirmar primero que efectivamente dichos socios pueden ejercer el derecho de separación, y solamente cuando devenga firme la sentencia, podrán acudir al registrador y solicitar el nombramiento; y subsidiariamente (ii) no procede reconocer el derecho de separación, por diversos motivos.

Ante esta situación, ¿optó correctamente el registrador al hacer oídos sordos a la sociedad y nombrar el experto solicitado? Según la Audiencia Provincial de Barcelona, la pregunta debe ser respondida con un tajante sí. Y es que, según este tribunal, la actuación del registrador se limita a analizar la concurrencia de los presupuestos para el nombramiento del experto, no pudiendo entrar al fondo sobre el correcto, o no, ejercicio del derecho de separación por parte de los socios.

 

La nulidad del acuerdo de reparto parcial de dividendos adoptado por abuso de la mayoría depende de la casuística concreta, y de la prueba de su razonabilidad

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª. Sentencia número 455/2019, de 4 de octubre de 2019; y Juzgado de lo Mercantil número 8 de Barcelona, sentencia número 382/2019, de 3 de diciembre de 2019

En el caso enjuiciado por la Audiencia Provincial de Madrid, se entiende que el acuerdo por el que se aprobó repartir el 21,36% del beneficio del ejercicio como dividendos –destinando el importe restante a dotar las reservas de la sociedad–, no puede ser declarado nulo de pleno derecho, al no existir abuso de derecho por parte de la mayoría y al atender a una decisión empresarial. Para llegar a esta conclusión, el tribunal fundamenta su decisión en (i) el hecho de que en una pluralidad de ejercicios precedentes el dividendo había sido repartido en porcentaje variable (e.g. 10%, 86%, 92%); (ii) que no se produce una negativa frontal a repartir dividendo, al repartir parte del beneficio del ejercicio a los socios; y (iii) que en el informe de gestión se preveían dificultades para los ejercicios siguientes por la situación del mercado y que dentro de los proyectos a futuro se incluía el acometer inversiones de diversa índole, lo que justifica aplicar parte del resultado del ejercicio a reservas.

No ocurre lo mismo con el supuesto resuelto por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en el que la sociedad demandada es obligada a sustituir el acuerdo por el que dos de los tres socios de una sociedad (los tres hermanos de doble vínculo) aprobaron el reparto del 35% de los beneficios obtenidos durante un ejercicio social, por otro acuerdo que obliga a aquella a repartir el 100% del referido dividendo, al entender el juez que el primero de los acuerdos había sido adoptado con abuso de derecho por parte de dos de los hermanos.

Para llegar a esta conclusión, el juzgador destaca el hecho de que desde el año 2003, la sociedad venía aplicando el resultado del ejercicio a reservas voluntarias, en vez de al reparto de beneficios, siendo así que a la fecha del litigio el importe de aquellas cubría prácticamente la totalidad del activo, cuestión esta última cuanto menos extraña en el seno de una empresa patrimonial que no había realizado inversión inmobiliaria alguna desde el año 2008.

Con todo lo anterior, el juez considera que la inexistencia de una causa razonable que justificase la ausencia de reparto de dividendos desde el año 2003 es prueba suficiente para acreditar que los hermanos habían trasladado al ámbito societario una disputa familiar derivada del reparto de una herencia, trastocando con ello el interés social.

 

El envío del anuncio de convocatoria de junta general a través de un operador postal distinto a Correos no garantiza su fehaciencia

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 6 de noviembre de 2019

Según la Dirección General, al igual que ya resolvió a principios del año pasado, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (comúnmente conocida como Correos) es el único operador postal que “goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o

imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales” –y, en consecuencia, también de las comunicaciones que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral–, ya se hayan realizado por medios físicos como telemáticos.

En otras palabras, el anuncio de convocatoria de junta general efectuado a través de un operador postal distinto a “Correos” no garantiza la fehaciencia de las comunicaciones a efectuar a los socios/accionistas por lo que respecta a la convocatoria de la junta y, por ende, incumple la disposición estatutaria que exige que la convocatoria sea comunicada a los socios/accionistas mediante carta certificada con acuse de recibo.

 

En los estatutos sociales, el régimen de mayorías para la  adopción de acuerdos por el consejo debe de salvar expresamente la mayoría legal aplicable al  nombramiento de consejeros delegados

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 31 de octubre de 2019

Recuerda la Dirección General que el régimen de mayorías del consejo de administración consistente en la adopción de acuerdos sociales por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión debe salvar expresamente la mayoría establecida para el nombramiento de consejeros delegados –esto es, el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del mencionado órgano social–, so pena de no ser inscrita en el Registro Mercantil.

 

No es inscribible la posibilidad de celebrar la junta “en cualquier parte del territorio de la comunidad autónoma”

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 30 de octubre de 2019

Entiende la Dirección General que no es inscribible la modificación estatutaria que permite celebrar la junta general de socios en “cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio”, pues dicha cláusula no determina debidamente el lugar de celebración del referido órgano social y tampoco el lugar de celebración al que hace referencia –esto es, cualquier parte del territorio de la comunidad autónoma– viene referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como ciudad o pueblo.

Cuestión distinta es que la cláusula estatutaria hubiese permitido “la celebración de la junta general en cualquier término municipal dentro de la Comunidad Valenciana donde radique el domicilio de cualquier cooperativa que sea socia [de la sociedad en cuestión]”, ya que, con esta redacción, el lugar de celebración de la junta hubiese sido perfectamente determinable con base en dicha especificación estatutaria.

 

Supresión estatutaria del derecho de separación de socios por ausencia de reparto de dividendos (348 bis LSC): No es necesario que se haga constar en el orden del día el derecho de separación de los socios que voten en contra de la propuesta

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 24 de octubre de 2019

De conformidad con el criterio de la Dirección General, en aquellos supuestos en los que la junta general de socios/accionistas apruebe por mayoría –con la oposición de parte de los socios/accionistas, como en el presente caso– la supresión estatutaria del derecho de separación en el supuesto de falta de distribución de dividendos, no resulta necesario que conste como punto específico del orden del día el régimen concreto aplicable al derecho de separación del que son titulares aquellos socios/accionistas que hubiesen votado en contra del acuerdo de modificación, ni siquiera el reconocimiento del mismo.

El órgano directivo llega a esta conclusión dada la naturaleza legal –y no estatutaria– del derecho de separación que regula el referido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y acaba reconociendo que “los aspectos de su régimen jurídico tienen acomodo en las normas generales sobre el derecho de separación”.

 

La convocatoria de junta general debe de realizarse únicamente por los medios establecidos en los estatutos sociales

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 4 de octubre de 2019

“Los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención”. La Dirección General no puede ser más clara por lo que al cumplimiento de las reglas estatutarias sobre convocatoria de junta general se refiere.

Partiendo de lo anterior, el órgano directivo rechaza la inscripción de unos acuerdos sociales que habían sido aprobados en una junta general que, según constaba en el documento objeto de inscripción, había sido convocada mediante burofax, contraviniendo así lo dispuesto en los estatutos sociales de la sociedad en cuestión, los cuales, exigían que la convocatoria se efectuase “por medio de carta certificada con aviso de recibo”.

Tal y como admite la Dirección General, lo que ocurre en el presente caso es que en la certificación de los acuerdos sociales se expresa únicamente que la convocatoria se realizó “mediante burofax”, sin que nada se acredite ni se exprese sobre el acuse de recibo de dicha comunicación.

 

En una reducción de capital con devolución de aportaciones es posible aplazar parte del pago al socio saliente

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 9 de septiembre de 2019

La Dirección General, con base en la autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1.255 del Código Civil), acepta el hecho de que al socio saliente de una sociedad limitada formada por tres socios (incluyendo al saliente), se le restituya parte de su aportación en el capital mediante pago aplazado, eso sí, habiendo aprobado previamente los tres socios por unanimidad que la devolución de aportaciones al socio saliente vía reducción de capital social se hiciese de dicha manera. En este sentido, se entiende suficiente la declaración del otorgante de la escritura de reducción de capital sobre el hecho de la restitución del valor de las aportaciones y el aplazamiento de parte del mismo (aspecto que deberá constar en la correspondiente inscripción registral).

La Dirección General apoya también su conclusión en el hecho de la inexistencia a la presente fecha de una norma imperativa que imponga el pago al contado del valor de la aportación que se devuelve al socio saliente mediante la reducción de capital y la ausencia de un perjuicio para los acreedores de la sociedad cuyo capital se minora –el aplazamiento en el pago de la suma dineraria que haya de recibir el socio que lo ha consentido es, respecto de los acreedores, res inter alios acta–.

 

Retribución del órgano de administración: cabe la posibilidad de establecer estatutariamente que los administradores percibirán, “en su caso”, dietas por asistencia a reuniones del consejo

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 9 de agosto de 2019

Según la Dirección General, el hecho de prever estatutariamente que la retribución de los miembros del consejo de administración “[…] estará compuesta por (i) una asignación fija, dinerario y en especie y, en su caso, (ii) dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración […]” no contraría la determinación que exigen tanto la doctrina mercantil como los tribunales por lo que respecta al régimen de retribución de los administradores.

En este sentido, el inciso “en su caso” no puede ser interpretado en el sentido de que “resulta indeterminado si existen o no dietas como parte de la retribución” de los consejeros. En palabras de la Dirección General, si se interpreta la disposición estatutaria controvertida “en su conjunto y en el sentido más adecuado para que produzca efecto, debe entenderse en el sentido de previsión efectiva del sistema de retribución consistente en dietas por asistencia, cuya cuantía determinará la junta general y cuya percepción sólo procederá «en su caso», es decir en los casos en que el consejero asista a las reuniones del consejo de administración”.

 

Es válida la inscripción de la constitución de una sociedad limitada cuyas participaciones sociales han sido desembolsadas mediante bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge

Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado, de 9 de agosto de 2019 (BOE 261/2019, de 30 octubre de 2019)

¿Qué ocurre si un socio aporta a la sociedad bienes gananciales sin el consentimiento de su cónyuge? Aunque la aportación de bienes muebles gananciales efectuada por la socia única sin el consentimiento de su cónyuge vulnere el artículo 1.377 del Código Civil, el cual exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar actos dispositivos a título oneroso como el presente, la Dirección General concluye en este caso que no puede denegarse la inscripción de la sociedad con base en dos motivos: en primer lugar, porque en relación a la constitución, el objeto del registro es la comprobación de que la aportación cubre la cifra de capital social, no los singulares negocios de asunción de las participaciones sociales; y, en segundo lugar, porque la aportación realizada por un cónyuge sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho sino anulable por el cónyuge que no ha consentido.

Por ello, el negocio dispositivo es válido y eficaz, sin perjuicio de la eventual declaración de nulidad de la aportación, la cual podrá producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero en ningún caso producirá la nulidad sobrevenida, pues ello lo impide el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por ello, concluye la Dirección General que habiéndose realizado el desembolso no puede calificarse como nula la sociedad.