Newsletter Empresa Familiar - Noviembre 2020 | Sentencias y resoluciones de Mercantil y Civil

SENTENCIAS

Las participaciones sociales de carácter ganancial se pueden adjudicar al cónyuge empresario con imposición de compensación en metálico de su valor al otro cónyuge

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 458/2020, de 28 de julio de 2020

En la sentencia se discute sobre la posibilidad de que, en el marco de una liquidación de una sociedad de gananciales derivada de un divorcio en la que el activo liquidable está mayoritariamente formado por participaciones sociales de una sociedad limitada familiar, se adjudiquen las mismas en su totalidad a uno de los excónyuges, en contra de su voluntad, pese a haber manifestado este que no disponía de dinero para compensar a su excónyuge por el valor de la mitad  de las participaciones sociales gananciales, y tras haber solicitado la venta de las participaciones en pública subasta.

El tribunal, con el voto particular en contra de tres magistrados, confirma esta posibilidad (que fue la decisión de la Audiencia Provincial) con base en el tratamiento injusto que, de optar por otras alternativas, se daría a la exesposa dadas las siguientes circunstancias: (i) la condición de socio y administrador de su exmarido; (ii) la posición de socia minoritaria en la que quedaría la exesposa de adjudicarse las participaciones por mitad; y (iii) la escasa viabilidad de la pública subasta puesto que resultaría ilusoria la concurrencia de un tercero a la misma en semejantes circunstancias.

En una ampliación de capital con cargo a reservas, las participaciones adjudicadas al cónyuge generan un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 298/2020, de 15 de junio de 2020

En esta sentencia el Tribunal Supremo analiza, en el marco de una liquidación de una sociedad de gananciales, el carácter de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada en la que participan los excónyuges, participaciones sociales que han sido adjudicadas exclusivamente a cada uno de ellos (por sus respectivas participaciones a título privativo en la sociedad) en una serie de ampliaciones de capital efectuadas con cargo a reservas.

En una sentencia previa del Tribunal Supremo (la número 60/2020) se consideraba que los beneficios sociales imputados a reservas por una sociedad de capital de la que era socio a título privativo uno de los cónyuges no debían ser incluidos en el activo de la sociedad de gananciales. Sin embargo, en este otro caso, relativo a la ampliación de capital con cargo a las reservas de la sociedad, es precisamente el hecho de la aplicación de las reservas para la creación y atribución privativa a cada uno de los excónyuges de participaciones sociales lo que genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el importe de dichas ampliaciones de capital.

El derecho de la sociedad de gananciales a recuperar las inversiones efectuadas en el inmueble en el que ha residido el matrimonio

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 586/2019, de 6 de noviembre de 2019

En el presente caso, el demandante, en su representación y en la de la sociedad de gananciales –en liquidación– que formaba con su exesposa, reclama a los que fueron sus suegros los gastos que la sociedad había sufragado en unas obras de acondicionamiento de la vivienda en la que residían al tiempo de estar casados propiedad de los padres de ella. La sentencia acoge esta pretensión.

Por un lado, el Tribunal Supremo entiende que es indiferente cómo se califique a la posesión del inmueble por el matrimonio en el momento en el que allí residían –si esta posesión lo era en concepto de precario, esto es, sin uso determinado ni por un tiempo concreto, o de comodato, esto es, con un uso y por un tiempo determinado–, ya que lo importante del supuesto fue el hecho de que la “construcción fue aceptada y apoyada por los demandados provocando un aumento del valor en su propiedad, pues de no estimarlo así, provocaría un enriquecimiento injusto”.

Los demandados alegaron que entendían que al estar el demandante en situación de precario conocía perfectamente que la casa en la que habitaba no era suya y que, terminado el disfrute de la vivienda, esta quedaría en beneficio de la propiedad sin derecho a contraprestación alguna. No obstante, el tribunal entiende que la posesión del inmueble lo fue de buena fe aunque los demandantes no tuviesen la condición de dueños y que la construcción también se hizo con el consentimiento y conocimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían la obra suya sin indemnización, pese al derecho que les asistía a recuperar la posesión de la vivienda en cualquier momento.

La importancia de fijar correctamente el lugar de celebración de la junta general

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 1698/2020, de 13 de julio de 2020

La Audiencia Provincial de Barcelona entiende que la convocatoria de celebración de una junta general realizada por el administrador único de una sociedad –que al mismo tiempo ostentaba el 50% del capital social de dicha mercantil– fue defectuosa al no haber concretado el preciso lugar donde pretendía que se celebrase la junta. Concretamente, la convocatoria era incorrecta al no especificar el número de la calle donde debía celebrarse la junta general, sin que valiese el argumento que esgrimió el administrador demandado de que el notario que intervino en la junta general localizó el lugar de celebración de la junta ni que este lugar fuera un sitio en el que los socios se habían reunido en ocasiones anteriores con frecuencia y a los mismos efectos.

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LA FE PÚBLICA

La reducción de capital con devolución de aportaciones a uno de los socios en especie debe tener el beneplácito de los restantes socios en determinados supuestos

Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 2 de septiembre de 2020

La Dirección General considera que para que tenga acceso al Registro una reducción de capital con devolución de aportaciones en especie a uno solo de los socios es necesario el consentimiento unánime de todos los socios dado: (i) el trato dispar que se les está dando a los socios no salientes en relación con el socio que ve devuelta su aportación; y (ii) la forma en que se realiza dicha devolución cuando la misma es en especie, siempre y cuando los estatutos no prevean que esta pueda realizarse de tal manera.

Por lo que respecta al trato dispar que reciben los socios que no ven devuelta su participación, entiende el centro directivo que a la hora de adoptar el acuerdo de reducción de capital no solo debe recabarse el consentimiento del socio que es titular de las participaciones sociales que se amortizan sino también el de aquellos que seguirán manteniendo su participación en el capital, al existir una disparidad de trato entre el socio a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, se ven afectados.

Por lo que respecta a la devolución de la aportación en especie, si bien es cierto que la norma no recoge expresamente que en un supuesto de reducción de capital con devolución de aportaciones esta deba realizarse en dinero, la ley sí que “muestra indicios suficientemente convincentes de que la situación natural que establece es precisamente la del reembolso en dinero”.

El consejo de administración puede decidir entre varias opciones previstas en los estatutos sobre cómo se va a retribuir a los consejeros que tengan funciones ejecutivas

Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 4 de junio de 2020

El centro directivo entiende, en esta llamativa resolución, que es inscribible una cláusula estatutaria que dispone que, aun cuando el cargo de consejero, por sus funciones deliberativas, sea gratuito, los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones. Dicha retribución será determinada por el consejo de administración ajustándose a la política de remuneración de los consejeros y se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones.

Considera la Dirección que debe admitirse que, aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán estos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o solo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De esta manera, “se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueban en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere la Ley, sin necesidad de modificación estatutaria alguna”.

El valor real de las participaciones sociales objeto de embargo, la privación estatutaria del derecho de voto y el secreto de las votaciones en sede de junta general, a examen

Resoluciones de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 27 de febrero y de 6 de febrero de 2020

En ambas resoluciones se examina la validez de un conjunto de cláusulas estatutarias que regulan el derecho de adquisición preferente de la sociedad y de los demás socios en caso de embargo de las participaciones sociales de un socio.

Por un lado, la Dirección General vuelve a confirmar que es posible incluir una cláusula estatutaria que prevea como precio de las participaciones sociales objeto de transmisión por ejecución del embargo su valor razonable, entendiéndose este como el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta. A tal efecto, la Dirección recuerda que: (i) no existe ninguna limitación legal que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable; (ii) las limitaciones previstas en la norma por lo que respecta al régimen de transmisión de acciones y participaciones sociales deben interpretarse en el sentido de que solo prohíben la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al accionista/socio obtener el valor razonable de sus acciones/participaciones cuando el efecto práctico sea el de “hacer prácticamente intransmisible” la acción/participación; y (iii) si por las circunstancias del caso concreto, la fijación del valor contable pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, queda a salvo el eventual control judicial sobre dicho extremo, atendiendo a tales circunstancias; y (iv) en el caso concreto, el acuerdo se adoptó por unanimidad de los socios en junta universal.

Por otra parte, la Dirección admite la inscripción de una cláusula estatutaria por la cual se previene que, mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los estatutos sociales, tales participaciones no conferirán a su titular el “ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quorum y mayorías establecidas”. En este sentido, la Dirección admite la configuración estatutaria de la prohibición del ejercicio del voto más allá de los supuestos de conflictos de interés previstos en la norma, teniendo en cuenta que, en la actualidad, también se permite la creación de privilegios con respecto del derecho de voto o de participaciones sin este derecho, en sede de responsabilidad limitada.

Por último, y únicamente por lo que respecta a la resolución de la Dirección de 27 de febrero de 2020, el Centro Directivo admite la cláusula estatutaria mediante la cual, en  junta general, se permite la votación secreta, con base en el hecho de que la norma no prohíbe este tipo de votaciones, en la autonomía privada de la voluntad en el ámbito de las relaciones internas de la sociedad y en el hecho de que en la cláusula controvertida se salvaron expresamente aquellos supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible. La cláusula debatida fue la siguiente: “El Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible”.

Cuando Se puede inscribir una cláusula que establezca que la asistencia personal a la junta del representado no tiene valor de revocación

Resolución de 5 de febrero de 2020, de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública

El centro directivo admite la inscripción de una cláusula estatutaria que establezca que “la asistencia personal a la Junta del representado no tendrá valor de revocación de la total representación conferida”, pese a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley de Sociedades de Capital, el cual establece que “(…) la asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación”.

Si bien la Dirección General reconoce que las interpretaciones doctrinales mayoritarias se muestran favorables al carácter imperativo del artículo 185 de la Ley de Sociedades de Capital, el Centro Directivo entiende que la previsión estatutaria debatida no supone una irrevocabilidad de la representación, sino que reduce las formas en que dicha revocación puede declararse, excluyendo la revocación tácita que tendría efecto por la asistencia del representado a la junta. Asimismo, entiende que el artículo de los estatutos puede entenderse como una autorización estatutaria para que asistan representante y representado, si bien con legitimación de solo uno de ellos para ejercitar los derechos de socio.

No es posible tomar un poder como válido para la formación del ‘quorum’ de la junta general, pero inválido para el ejercicio del derecho de voto

Resolución de 26 de febrero de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

La Dirección General considera que no es posible entender que una misma representación otorgada a una persona para representar a un socio en junta general pueda considerarse suficiente para consentir la celebración de esta fuera del ámbito municipal donde la sociedad tiene su domicilio, y al mismo tiempo entender que esa misma representación es insuficiente para ejercitar el derecho de voto en la misma junta, que se ha constituido gracias a la representación que más tarde se deniega.

El Centro Directivo llega a la conclusión anterior tras analizar una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que se aceptaba la renuncia y nombramiento de administrador único, que incluía la siguiente documentación: (i) certificación subsanatoria, en la que se indica que “formalizada la lista de asistencia, se comprobó que asistieron a la reunión los socios, que entre presentes y representados, acreditaron estatutariamente disponer un 100% del capital social” y que “tras formalizarse la lista de asistentes, los mismos manifestaron su conformidad a la celebración de la Junta en el lugar de la convocatoria”; y (ii) testimonio notarial incorporando a la escritura lo siguiente: “Que al empezar la Junta que motiva el acta precedente todos los presentes, que representaban la totalidad del capital social, estuvieron de acuerdo en celebrar dicha Junta en mi despacho profesional situado en Barcelona, si bien en el momento de apertura de la Junta, cuando se debía presentar la documentación relativa a la acreditación para la representación de socios, se denegó el derecho de voto al representante de la socia D.ª S. V. E., al considerar que el poder de representación conferido a Don J. D. D., no cumplía con los requisitos legales, en particular con lo dispuesto en el artículo 183 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, si bien se le autorizó para estar presente en dicha Junta al tener interés legítimo”.

¿Es posible establecer varios mecanismos alternativos para administrar la sociedad de forma mancomunada?

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 2020

La Dirección General ha considerado inscribible en sede de sociedades limitadas una cláusula que recoge tres formas mancomunadas alternativas de administrar la sociedad. El artículo estatutario objeto de controversia decía así: “la sociedad se regirá a elección de la Junta (…) c) Por dos administradores mancomunados; d) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete, actuando siempre, de forma conjunta, todos los designados; e) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete, de los que actuarán dos, cualesquiera en forma conjunta; f) (…)”.

La registradora mercantil deniega la inscripción por considerar que los apartados d) y e) del artículo resultaban contradictorios entre sí. Sin embargo, el centro directivo –sin perjuicio de determinados matices procedimentales de los que adolece la nota de calificación– revoca la calificación de la registradora y resuelve que “es posible pactar, alternativamente, diferentes modos de administración mancomunada, en el ámbito de la libertad que la ley permite”.

En definitiva, la Dirección General acepta la inscripción de la cláusula en cuestión porque entiende que las diversas formas de administración mancomunada indicadas no son contradictorias entre sí, sino alternativas.