Participaciones con voto plural o 'acción de oro': ¿una herramienta útil para el relevo generacional en la empresa familiar?

El relevo generacional, entendido como la entrega o el traspaso de forma organizada por parte de la generación saliente del timón de una empresa a la generación entrante, es uno de los retos más importantes a los que se enfrenta la empresa familiar. Por ello, como en cualquier otro desafío, la planificación debería ser esencial. No obstante, por tratarse de una decisión difícil, como todas aquellas que implican una elección, y que, además, no sólo es empresarial, sino sobre todo personal porque afecta a uno de los círculos más íntimos de las personas (la familia), y en muchas ocasiones se planifica mal, tarde y de manera forzada o ni siquiera se planifica.

Desde un punto de vista estrictamente legal, analizamos en este artículo una de las alternativas de la que disponen los empresarios que, en vida, han decidido quién de sus herederos lo relevará en la dirección y gestión de la empresa, sin que esa decisión, tomada en el mejor interés de la empresa, afecte a la forma en que puedan repartir su patrimonio (incluyendo las acciones o participaciones de la empresa familiar) que, por supuesto, podría ser a partes iguales.

Nos referimos a la posibilidad de recurrir a la creación de una participación con voto plural (también conocidas como “golden share” o “acción de oro”) como instrumento que, sin afectar a los derechos económicos, que serán iguales para todos los socios, permite atribuir a uno de ellos (el titular de la participación con voto plural) los derechos políticos necesarios para controlar la toma de decisiones en la empresa familiar.

A modo de ejemplo, un empresario titular del cien por cien del capital de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene cuatro herederos, pero sólo uno de ellos está involucrado en la actividad industrial, decide transmitir a partes iguales todas las participaciones de la sociedad (y, por tanto, todos sus herederos tendrán los mismos derechos económicos), pero una de las participaciones sociales lleva implícito el derecho a emitir más derechos de voto que las demás, de forma que el titular de esa participación (que será el heredero involucrado en la gestión), con ese voto plural, tendrá el control de la empresa.

La creación de esa participación con voto plural puede realizarse en dos momentos distintos:

1. en vida del empresario, por su propia iniciativa, cuando todavía tiene el control del capital y la toma de decisiones sólo depende de él, coincidiendo con el momento en que elige quién lo relevará en la gestión de la empresa, o, alternativamente,
2. una vez los sucesores sean titulares del capital de la sociedad y propietarios de las participaciones sociales de la empresa.

No obstante, la seguridad jurídica de uno u otro procedimiento es muy distinta y, por tanto, resulta esencial ser consciente de que los efectos de ambas opciones (aun teniendo el mismo objetivo) podrían no ser igual de efectivos. Además, se debe tener en cuenta la importancia que tiene el testamento o documento de últimas voluntades en la segunda alternativa. Por todo ello, resulta imprescindible un asesoramiento específico en la materia, así como en las implicaciones fiscales de una y otra opción.

Antes de analizar las ventajas e inconvenientes de crear la participación con voto plural en vida o dejar dicha decisión en manos de los sucesores (en los términos que veremos a continuación) es importante destacar que la posibilidad que estamos analizando sólo cabe en las sociedades de responsabilidad limitada y no así en las sociedades anónimas, tal y como se desprende del artículo 188 de la Ley de Sociedades de Capital.

Crear la acción de oro en vida del empresario

La creación en vida de la golden share lleva implícitos menos riesgos desde un punto de vista jurídico, ya que supone que el empresario adopta (él mismo, como socio único o socio mayoritario de la empresa) todos los acuerdos necesarios para crear ese voto plural: la adopción de las correspondientes decisiones de socio único o los acuerdos societarios necesarios en sede de junta general, con la preceptiva modificación estatutaria y su inscripción registral. No obstante, dado que el titular de dicha participación con voto plural sigue siendo el empresario, los efectos prácticos no se desplegarán hasta que, llegado el momento de la sucesión, designe en su testamento a la persona que, vía mortis causa, recibirá esa acción de oro.

La ventaja de crear en vida la acción de oro radica en que el empresario puede, con su sola decisión, configurar también hasta dónde llega ese voto plural e, incluso, si lo estima oportuno, limitarlo de tal forma que el voto plural sólo alcance a las decisiones de gestión, pero no a otras decisiones en el entorno de la empresa que tengan un carácter más patrimonial, como, por ejemplo, la realización de determinadas operaciones fuera del curso ordinario de los negocios o de operaciones de modificación estructural (como la fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos).

La desventaja esencial de esta opción no es jurídica, sino que está relacionada con el entorno familiar y es que, dado que la creación de la acción de oro tiene publicidad registral, el empresario se verá en la obligación de compartir su decisión con la familia.

Que sean los sucesores quienes pongan en marcha este voto plural

La segunda alternativa apuntada implica que sean los sucesores los que, siendo ya titulares del capital de la sociedad y propietarios de las participaciones sociales de la empresa, por haberlas heredado del empresario, adopten los acuerdos societarios necesarios para crear la participación con voto plural, a partir de la correspondiente obligación de hacer que resulte del propio testamento o de cualquier otra disposición de última voluntad del empresario.

La seguridad jurídica de esta opción es mucho menor que la anterior. La razón es que, a menos que se impongan por el empresario testador consecuencias muy duras para el caso del incumplimiento de dicha obligación de hacer (como podría ser, en su caso, la pérdida del exceso a la legítima que se haya recibido mortis causa, bajo la correspondiente estipulación de cautela socini), no hay posibilidad de controlar que, efectivamente, se adopten por los herederos los acuerdos necesarios para crear la acción de oro. Además, hay que tener presente que nuestro ordenamiento incluye medidas de protección para los socios minoritarios que exigen del voto a favor por parte del socio afectado de cualquier acuerdo que se adopte en perjuicio de uno o varios socios, como sería la creación de una participación con voto plural ya que, en cuanto a derechos políticos, supondría una reducción (en términos porcentuales) de un derecho esencial como es el de voto.

La ventaja de diferir la creación de la golden share por el empresario es, precisamente, que a nivel personal no tiene que compartir en vida la decisión de quién es el elegido para su relevo.

Otras cuestiones a tener en cuenta

Existen, además, en la práctica, una serie de consideraciones que es importante tener en cuenta antes de otorgar un privilegio en términos de pluralidad de voto a una o varias participaciones, como por ejemplo:

1. si esa acción de oro tiene, en sí misma, carácter transmisible o agota su vigencia con el fallecimiento del heredero o su desvinculación de la gestión de la empresa o llegada una determinada edad;
2. si el voto plural se predica y puede ejercitarse respecto a todas las decisiones o sólo respecto de las decisiones de gestión o que, de acuerdo con la legislación vigente, sólo exigen de una mayoría simple, pero no respecto de aquellas que requieran de una mayoría reforzada;
3. cómo se ejercita el voto plural en situaciones de conflicto de interés.

La utilización de acciones de oro resulta más complicada en grupos empresariales donde exista una sociedad tenedora de acciones o participaciones (las llamadas sociedades holding) que, además de ser propietaria de las participaciones de la empresa familiar, sea propietaria de patrimonio no afecto a dicha empresa que no tenga por qué estar gestionado o administrado por la persona que ha sido designada por el empresario como su sucesor para la empresa familiar industrial.