Perú: INDECOPI ordena a la SUNAFIL abstenerse de aplicar norma que prohíbe la tercerización de actividades del núcleo del negocio de las empresas

El 23 de febrero de 2022 el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú (MTPE) publicó el Decreto Supremo 001-2022-TR (DS 001), mediante el cual se modificó el Reglamento sobre los servicios de tercerización laboral (Decreto Supremo 006-2008-TR), siendo la principal novedad el hecho de que definió el concepto de “núcleo del negocio” como aquel que forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

Asimismo, el DS 001 dispuso, entre otras, las siguientes medidas: (i) la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa; y, (ii) la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora, cuando se realizan actividades que forman parte del núcleo del negocio.

Ante la emisión del DS 001, una gran cantidad de empresas afectadas por las medidas que contiene decidió denunciar al MTPE ante el INDECOPI, por considerar que estas califican como barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, debido a que condicionan, restringen y/u obstaculizan su permanencia en el mercado, contraviniendo el Decreto Legislativo 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas. Cabe indicar que las empresas denunciantes solicitaron al INDECOPI que dictara medida cautelar para que se les inapliquen los efectos del DS 001 y, en tal sentido, que se les permita seguir tercerizando las actividades vinculadas con el núcleo del negocio hasta que se emita pronunciamiento definitivo.

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (CEB), primera instancia administrativa, admitió a trámite las denuncias y dictó las medidas cautelares solicitadas por las empresas, ordenando a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), adscrita al MTPE, que se abstenga de fiscalizar el cumplimiento de las medidas contenidas en el DS 001 en el caso puntual de las empresas denunciantes que obtuvieron las medidas cautelares. La CEB consideró que existía verosimilitud del derecho porque era evidente que el MTPE había incumplido con su obligación de prepublicar el proyecto del DS 001 para recibir comentarios de los involucrados. Asimismo, se acreditó el peligro en la demora, porque exigir el cumplimiento del DS 001 generaría daño irreparable a las denunciantes por el significativo impacto económico de sus medidas en la actividad empresarial.

El MTPE y la SUNAFIL apelaron las medidas cautelares concedidas por la CEB, a fin de que sean revisadas por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal del INDECOPI (SEL); sin embargo, la apelación se concede sin efectos suspensivos y, por tanto, se mantienen firmes las medidas cautelares impugnadas hasta que se emita resolución de segunda instancia.

Antes de que la SEL resuelva las apelaciones contra las medidas cautelares, la CEB emitió la primera resolución final sobre el fondo de la controversia, declarando Fundada la denuncia interpuesta por la empresa COSAPI Minería, por un lado, porque el MTPE efectivamente incumplió con la prepublicación del DS 001 para recibir comentarios, tal como se dispone en la normativa peruana y, por otro lado, porque restringir la tercerización de las actividades vinculadas con el núcleo del negocio no está previsto ni sustentado en la Ley 29245, que regula los servicios de tercerización, así como contraviene la Ley General de Minería en el caso concreto de las empresas mineras denunciantes. Esto, ya que una norma de rango reglamentario (infra-legal) no puede desnaturalizar o contradecir normas de rango legal. En tal sentido, la CEB ordenó la inaplicación con efectos generales del DS 001, es decir, que no se le pueda exigir no solo a los denunciantes sino a ningún agente económico en el mercado.

El MTPE y la SUNAFIL apelaron la resolución de la CEB, siendo esta impugnación con efectos suspensivos, es decir, que la decisión de la primera instancia que deja sin efecto alguno al DS 001 debe ser confirmada por la segunda instancia y, por tanto, mientras ello ocurre la norma se mantiene vigente.

Pues bien, la SEL ha emitido la Resolución 0355-2022/SEL-INDECOPI, mediante la cual confirma la medida cautelar otorgada por la CEB a favor de la empresa COSAPI Minería. Sin embargo, lo más importante es que, al mismo tiempo, decide dictar una medida cautelar de oficio, mediante la cual ordena a la SUNAFIL que se abstenga de aplicar protocolos y/o reglamentos aprobados con los que se pretendía inspeccionar o sancionar conductas relacionadas a las medidas denunciadas del DS 001, la cual tendrá vigencia hasta que finalice el procedimiento del expediente principal.  Esta inaplicación alcanza a cualquier empresa o agente económico, sin importar que haya denunciado o no ante el INDECOPI. En caso de que la SUNAFIL incumpla con esta medida cautelar, podrá ser sancionada con una multa de hasta 20 UIT (aproximadamente USD 23.000,00).

La medida cautelar de oficio dictada por la SEL ha tenido en cuenta que la resolución final de primera instancia emitida por la CEB sobre el fondo de la controversia genera una razonable verosimilitud del derecho porque: (i) el MTPE carece de competencia para imponer las medidas contenidas en el DS 001; (ii) el proyecto del DS 001 incumplió la formalidad de prepublicación exigida por la normativa peruana; (iii) las medidas denunciadas exceden la normativa laboral con rango de ley, la cual permite a las empresas tercerizadoras realizar trabajos de una parte integral del proceso productivo; y (iv) las medidas denunciadas contravienen la normativa del sector minero en el extremo que permite a los titulares de las concesiones contratar empresas especializadas. Asimismo, la SEL considera que existe peligro en la demora por la aplicación de estas medidas dado que, durante el tiempo que dure la tramitación del procedimiento hasta un pronunciamiento final, se podría generar un daño irreversible e irreparable a los agentes económicos.

Se espera que la SEL emita la resolución final del fondo de la controversia dentro del plazo legal, lo cual estaría previsto dentro del primer trimestre del 2023.

Es importante precisar que, aún con la inaplicación del DS 001 establecida por la SEL, SUNAFIL tendría la facultad de inspeccionar a los administrados sobre el cumplimiento de los requisitos regulares en materia de tercerización laboral, por lo que será importante para las empresas ser bastante cuidadosas con las estructuras de tercerización que ejecuten.