Perú: Indecopi publica un proyecto de Lineamientos para el cálculo de los umbrales de notificación de operaciones sujetas a control previo de concentraciones

El proyecto de Lineamientos para el cálculo de los umbrales de notificación (el Proyecto de Lineamientos) ha sido elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (ST/CLC) para precisar los factores de cálculo (ventas, ingresos brutos, activos) y la metodología que se empleará para calcular si a partir de ellos se alcanzan o no los umbrales legales que determinan que sea obligatoria la notificación de la operación de concentración para su control previo (ver aquí). La ST/CLC recibirá comentarios de todos los interesados hasta el próximo lunes 22 de marzo.

Una vez aprobados los lineamientos se convertirán en un softlaw, complementario a la Ley 31112 (Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial) y su Reglamento y, en consecuencia, serán aplicados por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y la ST/CLC en los procedimientos de control previo a su cargo.

Entre las principales propuestas contenidas en el Proyecto de Lineamientos, se encuentran las siguientes:

• Factores de cálculo: Se precisa que los factores para el cálculo de umbrales son dos: (i) ventas o ingresos brutos, y (ii) valor de activos. De este modo, asimilaría como un solo concepto a las ventas e ingresos brutos.
• Asimismo, se precisa que los factores se calculan de manera alternativa, es decir, independientemente o por separado, no debiendo sumarse sus resultados para ver si se alcanzan los umbrales legales.
• Reglas de cálculo para cada tipo de operación de concentración: Se confirman las reglas de cálculo de la Ley 31112 precisadas por el Reglamento y se incluyen ejemplos gráficos, a saber:

• Parámetros de cálculo de ventas o ingresos brutos: Se precisan los siguientes parámetros de cálculo para las ventas o ingresos brutos: solo se toman en cuenta aquellos vinculados al “giro habitual de negocio”; no se excluyen devoluciones, ofertas o descuentos; sí se excluyen los impuestos relacionados a ventas o ingresos donde la empresa actúa como intermediario para la retención del impuesto (IGV, ISC), así como los ingresos por ventas dentro del mismo grupo económico.
               
  Asimismo, se precisa cuáles son las ventas o ingresos brutos en el país (nexo geográfico) que se tomarán en cuenta para el cálculo de los umbrales. La regla general es que en el caso de venta de productos será el “lugar donde se ubica el cliente”; mientras que en la contratación de servicios será el “lugar donde se realiza su prestación”; y, por tanto, si ese lugar de venta del producto o lugar donde se presta el servicio está ubicado dentro del Perú, entonces sí se computan en el cálculo de los umbrales legales.
              
  Finalmente, se precisan algunos supuestos particulares para calcular ventas o ingresos brutos en el país, aplicando “reglas de localización”, a saber:

• Parámetros de cálculo del valor de activos: Se precisa que se cuentan tanto los activos tangibles (bienes físicos o materiales, tales como plantas de fabricación, inventario, equipos, etc.) como los intangibles (recursos inmateriales (cuentas por cobrar, activos financieros, signos distintivos, etc.) que estén en el balance general de la empresa. Se reitera que se calcularán los activos al “valor contable” del ejercicio fiscal anterior a la notificación de la operación.Asimismo, se precisa que, en el caso de los agentes económicos constituidos en el Perú, se considerarán los activos consignados en los estados financieros (salvo activos tangibles que el año anterior no estuvieron en el país); mientras que, en el caso de los agentes económicos no constituidos en el Perú, se contarán solo los activos tangibles ubicados en el país, los activos intangibles derivados de contratos suscritos con agentes económicos constituidos en el Perú, así como los activos intangibles inscritos en algún registro público en el Perú.
• Disposiciones especiales para sectores o actividades empresariales específicas:
                     
  
  

  (i) entidades financieras (bancos, cooperativas de ahorro y crédito, etc.), se calculan los beneficios que generen por captaciones o colocaciones de dinero (intereses, cargos, rendimientos, comisiones y afines);
               

  (ii) aseguradoras, se calcula valor de primas netas del ejercicio anterior, ingresos por inversiones y otros ingresos financieros;
            

  (iii) AFPs, se calculan ventas por cobro de comisiones, incluyendo utilidad por encaje legal;
                

  (iv) fondos de inversión, se contarán las comisiones asociadas al fondo y las ventas, ingresos o valor de activos de las empresas que la administradora del fondo de inversión controle;
               

  (v) empresas estatales, se calcularán las ventas o ingresos brutos o valor de activos de todas las empresas que pertenezcan al mismo “centro independiente de toma de decisiones”, que en el Perú sería el FONAFE.

• Procedencia de los datos de ventas, ingresos brutos y valor de activos: Se precisa que deben provenir de estados financieros auditados del ejercicio anterior a la notificación de la operación. Si no se cuenta con estados financieros auditados, entonces se aceptarían “no auditados” siempre que exista “justificación razonable” para ello (p.e., que sea el primer o segundo mes del año en el que aún no se cuenta con los estados financieros auditados del ejercicio anterior).
• Unidad Impositiva Tributaria (UIT): Se realiza la importante precisión de que se usará la UIT vigente al año anterior de notificada la operación.
• Tipo de cambio: Se precisa que si se consignan montos diferentes a la moneda peruana (Sol), entonces se aplicará tipo de cambio promedio de los últimos 12 meses previos a notificación, según el Banco Central de Reserva del Perú.