Perú: Indecopi publica la versión definitiva de la Guía para identificar consorcios “inusuales” en las contrataciones públicas

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (“CLC”) del Indecopi ha publicado la “Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas” (ver Guía Consorcios), cuya versión preliminar fue publicada en septiembre de 2022 (ver Alerta Garrigues Proyecto de Guía Consorcios).

La Guía mantiene los principales aspectos abordados en su versión preliminar: (i) el rol de los consorcios en las contrataciones públicas, con especial atención en el denominado ‘criterio de complementariedad’; (ii) la identificación de indicios que podrían dar cuenta de un consorcio de “fachada” para la ejecución de acuerdos anticompetitivos (consorcios inusuales); y (iii) buenas prácticas para empresas que deseen conformar consorcios para participar en procesos de selección públicos y reducir sus contingencias de infringir las normas de libre competencia.

• Los consorcios y el criterio de complementariedad

La CLC reconoce que los consorcios son acuerdos lícitos y legítimos que, por regla general, generan eficiencias en las contrataciones con el Estado al permitirle a empresas distintas combinar sus recursos, capacidades y aptitudes, permitiéndoles presentar una oferta conjunta más competitiva que aquella que podrían presentar por separado.

De esta manera, la ‘complementariedad’ que da lugar al consorcio genera eficiencias no solo en beneficio de los consorciados, sino de la entidad contratante; pues obtiene bienes o servicios a menor costo de producción o provisión, mejor calidad o con mejores prestaciones.

En ausencia de complementariedad, la CLC advierte que existe la preocupación de que el consorcio pueda ser una “fachada” para que empresas competidoras, en lugar de competir en los procedimientos de selección, puedan coordinar posturas, intercambiar información comercial sensible o repartirse el mercado. Estas coordinaciones son conocidas como “cárteles” y se sancionan duramente bajo una prohibición “absoluta” (no admite justificación). En la jurisprudencia de la CLC, se han observado acuerdos anticompetitivos entre empresas que participaron en procesos de selección en sectores como salud, material educativo y construcción.

• Indicios de consorcios “inusuales”

Considerando la preocupación del Indecopi de que se formen consorcios “inusuales” para encubrir coordinaciones anticompetitivas entre los consorciados (acuerdos de precios, coordinar posturas, intercambiar información sensible, repartir mercados, etc.), la Guía identifica indicios que permiten a funcionarios y empresas detectar estos posibles “consorcios inusuales”.

Cuando se presenten uno o varios de estos indicios, las entidades contratantes podrán realizar las indagaciones que estimen pertinentes e informar sus hallazgos al Indecopi.

Cabe señalar que la sola presencia de estos indicios no constituye una prueba de que haya existido un acuerdo ilegal (un cártel). No obstante, podrán motivar al Indecopi a desplegar una investigación para verificar si existen evidencias de un actuar anticompetitivo, e iniciar las acciones legales que correspondan.

• Buenas prácticas recomendadas para consorciarse

Para evitar verse involucradas en consorcios que se puedan considerar “inusuales” y, con ello, en eventuales investigaciones y sanciones por participar en acuerdos anticompetitivos, la CLC ha identificado un conjunto de buenas prácticas que las empresas interesadas en participar en contrataciones públicas pueden seguir, incluyendo:

• Examinar si se cumple con el criterio complementariedad, evaluando la necesidad y finalidad de consorciarse con otras empresas en lugar de postular de manera individual.
• Limitar cooperación a lo específico y necesario, estableciendo los roles de cada consorciado, evitando el acceso o intercambio innecesario de información sensible de otros consorciados y excluyendo pactos indebidos sobre precios o condiciones comerciales que sean ajenos a la convocatoria.
• Mantener una conducta competitiva en mercados no vinculados al consorcio, evitando que el consorcio influya en sus decisiones en otros escenarios e impidiendo la innecesaria participación en consorcios con más de un competidor.

• Contar con un Programa de Cumplimiento efectivo, en tanto puede permitir adoptar protocolos y mitigar los riesgos de incurrir en conductas anticompetitivas en la conformación de consorcios.