Perú: El Pleno del Congreso debatirá en los próximos días la aprobación de la nueva Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial

Como se sabe, en noviembre de 2019, el Poder Ejecutivo peruano emitió el Decreto de Urgencia Nº 013-2019 que establece, por primera vez en el país, un régimen de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial aplicable a todos los sectores económicos, y cuya entrada en vigencia será el 1 de marzo de 2021 (el DU 013).

Sin embargo, el 23 de octubre de 2020, el Congreso de la República aprobó una nueva Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, que propone derogar y reemplazar el DU 013, remitiendo la autógrafa al Poder Ejecutivo para su publicación. No obstante, dentro del plazo legal, el Poder Ejecutivo formuló observaciones a cinco disposiciones concretas de la norma y las notificó al Congreso, teniendo éste, principalmente, dos opciones: el allanamiento total o parcial a las observaciones, reformulando la norma; o, en caso contrario, la insistencia, manteniendo su fórmula legal original.

En tal sentido, este 10 de diciembre, la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso ha emitido un Dictamen por Insistencia, mediante el cual se allana solo a dos de las cinco observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, e insiste en mantener el texto de las demás, recomendando al Pleno del Congreso aprobar la nueva autógrafa de ley con tales cambios.

A continuación, se resume la posición de la Comisión en el Dictamen por Insistencia sobre las cinco observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo:

1. Insiste con la inclusión del “valor de los activos en el país” como alternativa para el cálculo de los umbrales: El Poder Ejecutivo observó la disposición de la autógrafa de ley que incluye al “valor de los activos en el país” como variable para el cálculo de los umbrales, adicional a los factores de valor de las ventas o de los ingresos brutos en el país, debido a que opinó que ello podría incrementar innecesariamente el número de operaciones sujetas a control. Sobre el particular, la Comisión desestima la observación e insiste en mantener la disposición de la autógrafa, indicando que en épocas de crisis las ventas o los ingresos brutos de los agentes económicos pueden disminuir, pero no el valor de los activos y, por tanto, es una variable que puede reflejar mejor el poder de mercado. La Comisión además recomienda al Poder Ejecutivo que vía el Reglamento se precise cómo se calcularía el valor de los activos (que podría estar asociado a marcas, equipos, edificios, derechos de concesión, etc.).
2. Insiste con la actuación de oficio del Indecopi y la notificación voluntaria de los agentes: El Poder Ejecutivo observó que generaría incertidumbre en el mercado y un exceso de notificaciones, la posibilidad que el Indecopi, la agencia de competencia peruana, actúe de oficio o que los agentes económicos notifiquen voluntariamente la operación, a pesar que no se superen los umbrales, si se considera que ésta podría generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante. Sobre el particular, la Comisión desestima la observación e insiste en mantener la disposición de la autógrafa, indicando que en otros países funciona adecuadamente y que en el Perú sería necesario porque los umbrales son muy elevados. La Comisión además recomienda al Poder Ejecutivo que a través del Reglamento se precise los criterios para actuar de oficio a fin de evitar la discrecionalidad de la autoridad, así como evaluar un plazo máximo para hacerlo.
3. Insiste con la reducción de los plazos para la entrada en vigencia de la norma, reglamentación y adecuación del Indecopi: El Poder Ejecutivo observó que la entrada en vigencia del régimen de control previo de concentración empresarial debería mantenerse al 1 de marzo de 2021, por los aspectos reglamentarios y operativos pendientes para una adecuada implementación de la normativa, no existiendo justificación válida para el plazo total de 45 días calendario luego de publicada la ley, propuesto en la autógrafa. Sobre el particular, la Comisión desestima la observación e insiste en mantener el plazo de la autógrafa, ya que considera que es urgente que se implemente el régimen de control previo de concentraciones empresariales, pues en época de crisis como ésta las operaciones de este tipo se incrementan y podrían perjudicar a los consumidores; y, asimismo, porque la reglamentación ya estaría avanzada al estar prevista para el DU 013.
4. Se allana a la observación referida a la facultad de la SBS para aprobar concentraciones en el sector financiero cuando existe riesgo sistémico: La Comisión recomienda allanarse a esta observación del Poder Ejecutivo. En ese sentido, las operaciones de concentración de empresas sujetas al control de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) o de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), necesitarán tanto la autorización del regulador como del Indecopi para ser aprobadas; y, asimismo, solo en caso de riesgo sistémico, la SBS será la única entidad pública que autorice o deniegue la operación, y no el Indecopi.
5. Se allana a la observación referida a materias presupuestales: La Comisión recomienda allanarse a esta observación del Poder Ejecutivo. En ese sentido, se eliminan de la autógrafa de ley las referencias a aspectos presupuestarios para evitar que ello sea considerado inconstitucional, debido a que el Congreso carece de iniciativa de gasto conforme a la Constitución Política del Perú; aunque la Comisión advierte que su autógrafa solo estaba recogiendo las disposiciones en materia presupuestaria establecidas en el DU 013 del Poder Ejecutivo.

Por último, se prevé que la nueva autógrafa de ley se agende en los próximos días en sesión del Pleno del Congreso para proceder con su debate, siendo probable que sea aprobada.