Perú: La Superintendencia del Mercado de Valores emite un precedente de observancia obligatoria en el marco de fideicomisos de titulización cuyos valores sean objeto de oferta privada

El 7 de mayo de 2020, la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) ha publicado, mediante la Resolución de Superintendente N° 040-2020-SMV/02, el Precedente de Observancia Obligatoria Nº 001-2020-SMV, sobre: (i) acceso a información relacionada con ofertas privadas formuladas por las sociedades titulizadoras y otras entidades autorizadas por la SMV; y, (ii) fideicomisos de titulización que respalden valores emitidos por terceras personas. Adjuntamos para su referencia, el texto completo de la Resolución.

I. ANTECEDENTES

Mediante la Resolución se declara infundado un recurso de apelación interpuesto por Acres Sociedad Titulizadora S.A. (ACRES) contra una resolución emitida por la SMV en la que se sancionó a ACRES con una multa de S/37,000 por realizar operaciones o actividades prohibidas por la normativa o ajenas a su objeto social, al considerar que las estructuras descritas en el numeral II siguiente no calificaban como fideicomisos de titulización sino de fideicomisos de garantía.

II. ESTRUCTURAS ANALIZADAS

Se trata de dos (2) fideicomisos, cuyos valores mobiliarios fueron colocados de forma privada, conforme lo alegado por ACRES.

2.1 Fideicomiso PBE

• Inmobiliaria PBE S.A.C., en su calidad de originador, transfirió a ACRES, en calidad de fiduciario, los siguientes activos: un inmueble, títulos habilitantes, flujos y un intangible, entre otros; patrimonio fideicometido sobre el cual se emite un certificado de participación.
• ACRES emite en nombre del Fideicomiso PBE y a favor del originador, el certificado de participación denominado “Certificado de Participación A”, el cual otorga el derecho a la totalidad de los flujos remanentes provenientes de la liquidación del patrimonio fideicometido al término del plazo de vigencia.
• La empresa China Universal Asset Management Company Limited, como financiadora, otorga una línea de crédito al originador por US$5,000,000 para la construcción del Proyecto Inmobiliario Santa Cruz Nº 410.
• El originador otorga en garantía el “Certificado de Participación A” a favor de la financiadora, a fin de respaldar las obligaciones que asume frente a ésta última, en el marco de la línea de crédito conferida.
• ACRES debe emitir los certificados de participación, denominados “Certificado de Participación B” a favor de cada persona natural o jurídica que adquiera, a través de una compraventa, una unidad inmobiliaria construida por la ejecución del proyecto inmobiliario antes señalado, luego de que ésta haya sido independizada.

2.2 Fideicomiso PHT

• Perú Holding de Turismo S.A.A., en su calidad de originador, transfirió a ACRES, en calidad de fiduciario, los siguientes activos: un inmueble y los flujos de ejecución, (el acto constitutivo establece que estos flujos son todas las sumas de dinero provenientes de la ejecución del inmueble antes citado).
• ACRES emite en nombre del Fideicomiso PHT y a favor del originador el “Certificado de Participación”.
• La empresa Tundra Swan International S.A., como financiadora, otorga una línea de crédito a Compupalace Perú S.A., en su calidad de promotor, hasta por la suma de US$10,000,000 para la ejecución del Proyecto Inmobiliario “Compupalace II”.
• El originador otorga en garantía el Certificado de Participación a favor de la financiadora, a fin de respaldar las obligaciones asumidas por el promotor frente a la financiadora, en el marco de la línea de crédito otorgada.

Con ocasión de dichas estructuras, colocadas de forma privada, la SMV ha analizado si realmente son fideicomisos de titulización, para lo cual ha descrito la definición del mismo haciendo énfasis particular en la finalidad de dichos fideicomisos.

Expresamente, la SMV indicado que los fideicomisos de titulización deben respaldar el pago de valores mobiliarios emitidos por la propia sociedad titulizadora con cargo a los patrimonios fideicometidos bajo su dominio fiduciario, y sólo adicionalmente pueden servir de respaldo para pagar valores mobiliarios emitidos por terceros, por lo que, si bien las estructuras diseñadas por ACRES pueden tener la apariencia de un fideicomiso de titulización, al no cumplir con la normativa que regula su diseño, debe concluirse que ACRES ha realizado una actividad fuera de su objeto social.

III. PRECEDENTE EMITIDO

Del mismo modo, la SMV destaca las características con las que deben cumplir los valores mobiliarios, conforme a la regulación aplicable. Una de las principales características de los valores mobiliarios es su emisión de forma masiva. Dentro de su definición, se indica que la emisión de un número igual o inferior a diez (10) valores en forma simultánea, o sucesiva en un período de un (1) año, no constituye emisión masiva.

• Facultades de la SMV en titulizaciones privadas: La SMV puede acceder a la información y documentación de las sociedades titulizadoras y demás entidades autorizadas, respecto de los patrimonios autónomos bajo su administración, cuyos valores sean objeto de oferta privada, con el fin de: i) controlar que dichas entidades autorizadas cumplan con su objeto social autorizado por la SMV, ii) determinar si bajo la apariencia de una oferta privada, se realiza una oferta pública y iii) para los demás fines que la legislación encargue a la SMV y en el marco de sus atribuciones respecto de las entidades que autoriza.
• Estructuras: Es legalmente posible constituir fideicomisos de titulización con estructuras distintas a las de financiamiento o Fideicomiso de Titulización para Inversión en Renta de Bienes Raíces (FIBRAS), conforme a lo que establezca el acto constitutivo respectivo y siempre que reciban autorización de la SMV al amparo de la normativa aplicable. En el caso de aquellos patrimonios fideicometidos que sirvan de respaldo para la emisión de valores de oferta pública, el órgano competente de la SMV, evalúa y autoriza la constitución del referido fideicomiso de titulización. En el caso de la constitución de fideicomisos de titulización que sirvan de respaldo a la emisión de valores de oferta privada, debe remitirse a la SMV la información a la que se refiere el Reglamento de Titulización, en el plazo establecido en dicha norma, o disposición que la modifique o sustituya, y cualquier otra que la SMV le requiera considerando lo señalado en el presente precedente de observancia obligatoria. En todos los casos, es indispensable que la finalidad primigenia del fideicomiso de titulización sea la emisión de valores mobiliarios emitidos por la sociedad titulizadora y respaldados por el patrimonio fideicometido, sin perjuicio de que los activos integrantes del patrimonio fideicometido pueden respaldar (servir de garantía o fuente de recursos) el pago de los valores emitidos por una tercera persona, siempre que dicho respaldo sea secundario a la finalidad del fideicomiso de titulización.
            
  Del mismo modo, la SMV destaca las características con las que deben cumplir los valores mobiliarios, conforme a la regulación aplicable. Una de las principales características de los valores mobiliarios es su emisión de forma masiva. Dentro de su definición, se indica que la emisión de un número igual o inferior a diez (10) valores en forma simultánea, o sucesiva en un período de un (1) año, no constituye emisión masiva..
• Activos Titulizables: Los patrimonios fideicometidos pueden estar integrados por activos y/o activos crediticios que a su vez pueden generar flujos periódicos o no. En ese sentido, cuando la Ley del Mercado de Valores alude a garantía o fuente de recursos, debe entenderse que dichos conceptos comprenden no sólo a los activos del primer orden de prelación que sirven para pagar los valores mobiliarios emitidos con respaldo en un determinado patrimonio fideicometido, sino también a otros activos que, conforme al acto constitutivo, puedan utilizarse para completar dicho pago en determinadas circunstancias.Asimismo, los citados activos titulizables pueden respaldar el pago de los valores mobiliarios emitidos por terceras personas, conforme se establezca en el acto constitutivo.
• Finalidad: No es posible constituir fideicomisos de titulización que respalden únicamente el pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos por terceras personas, tanto si pretenden ser colocados mediante oferta pública o privada. Por tanto, los fideicomisos en garantía a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores; y los fideicomisos en garantía a los que se refiere la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS, deben cumplir con todas las características señaladas en la referida resolución.