¿Revolucionará el COVID-19 el arbitraje?

Ahora que el COVID-19 se ha propagado por todo el mundo (de acuerdo con los datos de la Universidad Johns Hopkins, a 23 de marzo de 2020, 169 países del mundo tienen casos confirmados de coronavirus, es evidente que muy pocos sectores de actividad (por no decir, casi ninguno) van a salir indemnes.

El ADR, el arbitraje y la mediación también van a verse afectados. En efecto, el virus se está propagando por todo el mundo y ya está teniendo un impacto relevante en las principales sedes de arbitraje del mundo (como Nueva York, Ginebra, Zurich, Singapur, Hong Kong, París o Londres). Las instituciones y los profesionales del arbitraje debemos estar preparados para hacer frente a esta nueva realidad.

¿Cuánto se va a ver afectado el arbitraje?

Dependerá de la respuesta que seamos capaces de dar a este nuevo desafío.

¿Qué hacer, entonces, ante este desafío?

Una opción que se viene barajando es la de suspender todos los procedimientos arbitrales que estén en curso.

Esto es lo que ya han hecho algunas de las instituciones arbitrales españolas amparándose en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-29 aplicando sin más las mismas medidas que se han empleado para los procedimientos jurisdiccionales.

Por el contrario, otras instituciones, tales como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el London Court of International Arbitration (LCIA) o el Hong Kong International Arbitration Court (HKIAC), entre otros, han adoptado un enfoque más flexible y pragmático, propio del arbitraje. Así, haciendo de la necesidad virtud, han dejado a las partes y los árbitros la decisión sobre la suspensión de los procedimientos o, en su caso, adaptación a esta nueva realidad empleando, a tal efecto, todos aquellos medios tecnológicos que están a nuestro alcance para seguir adelante con los procedimientos arbitrales.

Si el mundo del arbitraje se va a guiar por el lema «adaptarse o morir», lo primero que hay que hacer es entender este nuevo entorno y acto seguido encontrar la manera de realizar los ajustes que mejor encajen en el mismo.

Evidentemente, la jurisdicción ordinaria no puede hacerlo de manera automática pero el mundo del arbitraje SÍ. Y, de hecho, lo está haciendo.

En los últimos años, venimos hablando en congresos y seminarios del impacto de la tecnología en el sistema arbitral y la mejor manera de incorporar todas las herramientas que tenemos a nuestra disposición en el mercado. Pues ya está aquí, de golpe y sin llamar a la puerta, la “Revolución del COVID-19”.

1. Limitación de la circulación de personas

Los árbitros, mediadores, abogados, testigos, peritos, partes, etc. (igual que el resto de la población), nos hemos encontrado, literalmente, de la noche a la mañana, con restricciones muy severas. Ya no podemos movernos por el mundo con la libertad con la que lo veníamos haciendo hasta ahora (ya sea por imperativo legal o por responsabilidad personal frente al conjunto de la sociedad); ni siquiera en el interior de nuestros países. Sin embargo, incluso en situaciones tan excepcionales como la presente, ello no debería ser un obstáculo insalvable para continuar con los procedimientos arbitrales en curso sino que, muy al contrario, deberíamos contemplar esta nueva realidad como una oportunidad para mostrar las virtudes del arbitraje frente a la jurisdicción estatal.

La flexibilidad que define al arbitraje debe permitir la utilización de todo tipo de medios telemáticos y tecnológicos para seguir adelante con los procedimientos sin suspender ningún tipo de actuación.

Incluso si la utilización o incorporación de esas herramientas tecnológicas no estuviese prevista en las normas de procedimiento del arbitraje en cuestión, cabría incorporarlas con el acuerdo de las partes y los árbitros.

Con la tecnología de la que disponemos hoy en día, es evidente que no debería haber grandes problemas para preparar y completar la fase escrita de los procedimientos: preparar los memoriales online con nuestros clientes; trabajar con los expertos a través de los múltiples sistemas de videoconferencias que existen en el mercado; recibir, analizar y presentar la documentación on-line no es un problema. De hecho, a modo de ejemplo, podemos apuntar que la semana pasada un grupo formado por el cliente, sus abogados y peritos residentes en tres países diferentes mantuvimos varias videoconferencias al objeto de cerrar los informes periciales para un arbitraje. Algo nada inhabitual en estos momentos y que muchos o la mayoría de nosotros podemos y estamos haciendo sin problemas.

Por lo que se refiere a la fase oral (las audiencias), es cierto que la opción que está primando es la de la suspensión. Pero, ¿y si esta situación se prolonga excesivamente en el tiempo? El sistema de justicia arbitral puede y debe continuar y no parece razonable que la solución sea un aplazamiento sine die de las audiencias. De hecho, pese a que la suspensión es la primera opción, lo cierto es que se están manteniendo y realizando audiencias con múltiples partes conectadas a través de las diversas herramientas tecnológicas de videoconferencia. También a modo de ejemplo, sabemos (entre otros muchos casos) de la celebración de una audiencia en la que están participando más de ochenta personas, entre el tribunal arbitral, abogados, testigos y expertos. Todos conectados por sistema de videoconferencia, exhibiendo la documentación online, interrogando y contra-interrogando a testigos y expertos sin problema alguno.

En los nuevos procedimientos arbitrales que se inicien a partir de ahora se habrán de tener en cuenta todas estas cuestiones (más de lo que se tenían en cuenta hasta ahora) al redactar el acta de misión y otras instrucciones y órdenes procesales.

En definitiva, como dice el refranero del que tanto uso hacía Sancho al hablarle a D. Quijote “donde una puerta se cierra otra se abre” y en nuestro mundo del arbitraje, quizás se haya cerrado una puerta de forma un tanto abrupta e inesperada, pero tenemos la flexibilidad y tecnología para abrir otra inmediatamente.

No tengamos miedo, ni optemos por lo sencillo. Suspender todo hasta…. ¿cuándo? ¿Hasta que todo vuelva a ser como antes? ¿Y si ya no lo es, o es diferente? Adaptarse o morir, pero con la diferencia de que el sistema arbitral puede adaptarse de manera inmediata y dar respuesta eficiente y rápida a todas las controversias en curso y nuevas que se produzcan sin solución de continuidad.

En resumen, esta situación que nos afecta a todos, debe ser una oportunidad para dar el paso adelante y demostrar que el sistema arbitral puede seguir funcionando, resolviendo controversias, en situaciones tan complejas como en la que nos encontramos.

2. Nuevas controversias (fuerza mayor)

Lo que seguramente va a traer la crisis del coronavirus son millares de casos nuevos, tanto en el ámbito del arbitraje comercial como en el de inversiones, en los que se invocarán cláusulas de fuerza mayor y se esgrimirán defensas rebus sic stantibus y otros argumentos jurídicos relacionados con casos fortuitos o restricciones gubernamentales y sus efectos sobre las obligaciones de las partes, su cumplimiento o incumplimiento, la existencia o exención de responsabilidad, etc.

Estas disputas se centrarán en si se han satisfecho o no las condiciones y cláusulas que eximen de cumplir el contrato o exoneran de responsabilidad por su incumplimiento. Esto dará lugar a un debate sobre previsibilidad, razonabilidad, daños y perjuicios y su mitigación.

La preparación de estos casos será como la de cualquier otro: conocer los hechos de cada caso concreto y de cada contrato o relación jurídica en particular. No caben las recetas genéricas ni las opiniones superficiales omnicomprensivas. Como siempre, el éxito en cualquier procedimiento arbitral radica en la mejor preparación posible del caso, tanto de los hechos como del derecho, elaborando siempre argumentos sólidos y razonables en los que se presente la posición de nuestros clientes de la forma más favorable posible en comparación con las otras partes que hubieran podido actuar errática o irrazonablemente o en contra de lo originalmente pactado.

Dicho brevemente, esta crisis nos va a hacer reflexionar, adaptarnos, mejorar y, en consecuencia, salir más reforzados. Seguramente, será el impulso que nos faltaba para terminar de construir un arbitraje más eficiente y menos dependiente de obsoletos rituales tradicionales derivados de la práctica de nuestras jurisdicciones locales.