Teletrabajo: El COVID-19 propicia una nueva regulación en Latinoamérica

Latam - 20 / 01 / 2021

El teletrabajo, trabajo en casa o trabajo remoto ha tomado una especial relevancia durante el año 2020 debido a las diferentes medidas adoptadas por gobiernos y empleadores, con el fin de disminuir los contagios por COVID-19. Por ello, resulta esencial conocer las novedades y la situación en la que se encuentra la normativa al respecto en las distintas jurisdicciones. Repasamos, a continuación, la situación actual en algunos países de Latinoamérica como Chile, Colombia o Perú.

CHILE

En Chile no existía una regulación orgánica sobre teletrabajo, previo a la llegada del coronavirus (COVID-19). La pandemia obligó a las autoridades chilenas a adoptar medidas sobre la materia, lo que concluyó con la dictación de la Ley N° 21.220 sobre Trabajo a Distancia y Teletrabajo, la cual comenzó a regir con fecha 1 de abril de 2020.

A continuación, se exponen los principales aspectos de la Ley de Trabajo a Distancia y Teletrabajo:

Se distingue entre “teletrabajo” y “trabajo a distancia”:

Trabajo a distancia: Es aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa.
Teletrabajo: Es aquel en el que el trabajador presta sus servicios mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse a través de estos medios.

Tanto el teletrabajo como el trabajo a distancia requiere un acuerdo por escrito con el trabajador y, en caso alguno, dicho pacto puede importar un menoscabo en las remuneraciones del trabajador, ni coartar un derecho individual o colectivo, que sea compatible con las normas reguladas en materia de trabajo a distancia y teletrabajo.
Dentro del plazo de 15 días siguientes a la suscripción del pacto respectivo, se debe registrar el acuerdo ante la Dirección del Trabajo.
Se debe acordar entre las partes el lugar en que el trabajador prestará los servicios, ya sea en el domicilio particular del trabajador u otro sitio determinado. Si los servicios se pueden prestar en distintos lugares dada la naturaleza del cargo, se podrá pactar que sea el lugar que libremente elija el trabajador.
Se puede efectuar el pacto al inicio de la relación laboral o durante la vigencia de la misma. Para este último supuesto, se establece una condición unilateral de que cualquiera de las partes (trabajador o empleador) puede retractarse a volver a una modalidad presencial, otorgando aviso previo a la otra con al menos 30 días de anticipación.
En materia de jornada del trabajo, los acuerdos de teletrabajo y trabajo a distancia pueden abarcar todo o parte de la jornada de trabajo pactada con el trabajador, pudiendo combinarse tiempos de trabajo de forma presencial con tiempos de trabajo fuera de la empresa:

Cuando el trabajo sea a distancia, los trabajadores estarán sujetos a jornada. El empleador deberá implementar a su costo un registro de asistencia. Tendrán derecho a horas extraordinarias. Si la naturaleza de las funciones así lo permite, se podrá pactar que el trabajador a distancia pueda distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando los límites máximos de jornada diaria y semanal.
Cuando hay teletrabajo, el teletrabajador también estará sujeto a jornada de trabajo, a menos que las partes acuerden que este quedará excluido de limitación de jornada de trabajo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 4° del Código del Trabajo. En ese caso, no se generarán horas extraordinarias. Sin embargo, se presumirá que el teletrabajador está afecto a jornada si el empleador ejerce control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores; en cuyo caso, sí tendrán derecho a horas extraordinarias.

Se reconoce un derecho a desconexión de al menos 12 horas continuas en un periodo de 24 horas para los trabajadores a distancia que distribuyan libremente su jornada, así como para los teletrabajadores excluidos de limitación de jornada; sin que el empleador pueda exigir en dicho periodo que el trabajador responda comunicaciones, órdenes y otros requerimientos. Asimismo, el empleador estará impedido de establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de estos trabajadores.
El empleador tiene la obligación de proveer de las herramientas, equipos y materiales necesarios para la prestación de servicios bajo trabajo a distancia y teletrabajo, no pudiendo obligar a los trabajadores a utilizar elementos de su propiedad. Asimismo, las empresas deberán asumir los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de dichos equipos necesarios para la correcta prestación de servicios.
Corresponde de igual forma al empleador la obligación de comunicar al trabajador las condiciones de seguridad y salud que su puesto de trabajo debe cumplir, los eventuales riesgos laborales a los que pudiese estar expuesto, las medidas preventivas y de trabajo seguro, y velar por el cumplimiento de dichas condiciones de higiene y seguridad. Asimismo, deberá capacitar a los trabajadores en estas materias, ya sea directamente o a través de la asistencia del Organismo Administrador de la Ley N°16.744 sobre Seguro de Accidentes del Trabajo y/o Enfermedades Profesionales.
El empleador deberá siempre informar la existencia o no de organizaciones sindicales, y deberá garantizar que el trabajador pueda participar en actividades colectivas que se realicen en las dependencias de la empresa, sin que exista una prohibición de acceso a sus instalaciones.

Complementando la normativa de trabajo a distancia y teletrabajo, durante el mes de agosto de 2020, se dictó la Ley N° 21.260 que impone al empleador la obligación de ofrecer a la trabajadora embarazada la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, sin reducción de remuneraciones, si durante su embarazo se declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa.

COLOMBIA

En Colombia existen dos tipos de trabajo a distancia: el teletrabajo y el trabajo remoto.

El teletrabajo, regulado por la Ley 1221 de 2008, permite que el trabajador preste sus servicios desde casa previo cumplimiento ciertos requisitos. Los requisitos del teletrabajo son: i) modificar el reglamento interno de trabajo, ii) reportar a la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) las actividades que ejecutará el teletrabajador y el lugar en el cual se desarrollarán, iii) reportar al Ministerio del Trabajo, y iv) modificar el contrato de trabajo y/o celebrar un otrosí. En el teletrabajo es necesario que los empleadores garanticen el mantenimiento de los equipos, conexiones, programas, valor de la energía, y desplazamientos ordenados al trabajador para cumplir sus funciones. El empleador tiene la obligación de proveer las herramientas tecnológicas para que el teletrabajador pueda desempeñar sus funciones, no obstante, y como excepción, las partes pueden pactar que el empleado suministre el equipo informático.

El trabajo en casa fue establecido, en principio, como una modalidad ocasional y transitoria, que permite que el trabajador preste sus servicios desde casa, sin el lleno de los requisitos legales del teletrabajo.

El trabajo en casa fue creado por el Ministerio del Trabajo mediante la Circular 21 de 2020, y estará vigente siempre y cuando esté vigente la Emergencia Sanitaria, que por el momento ha sido prorrogada hasta el 28 de febrero de 2021 mediante la Resolución No. 2230 de 2020.

En el trabajo en casa los empleadores deberán reconocer y pagar a los trabajadores con un salario por debajo de los 2 salarios mininos (USD550 aproximadamente), un beneficio, denominado auxilio de conectividad, que corresponde a una suma fija equivalente aproximadamente a USD30, en los eventos que los trabajadores no estén recibiendo el beneficio denominado auxilio de trasporte.

PERÚ

Tomando en consideración el Estado de Emergencia Nacional, vigente hasta el 28 de febrero de 2021, y el Estado de Emergencia Sanitaria, vigente hasta el 7 de marzo de 2021, mediante Decreto de Urgencia No. 026-2020 se dispuso la posibilidad que los empleadores aplicasen el trabajo remoto, el mismo que es entendido como “la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita” (artículo 16º del Decreto de Urgencia No. 026-2020).

El Decreto Supremo No. 010-2020-TR establece los aspectos más importantes del trabajo remoto, entre los cuales se encuentran los siguientes temas:

Implementación unilateral: puede ser dispuesto por el empleador de forma unilateral.
Condiciones laborales: se mantienen las condiciones laborales del trabajador, tanto la remuneración como las demás condiciones económicas aplicables con excepción de la asistencia al centro de trabajo.
Herramientas de trabajo: el empleador determina los medios o mecanismos a ser utilizados para realizar el trabajo remoto, los cuales pueden ser otorgados por la empresa o por los trabajadores.
Seguridad y Salud en el Trabajo (SST): el empleador debe informar al trabajador las medidas, condiciones y recomendaciones de seguridad y salud en el trabajo.
Jornada laboral: se puede mantener la jornada existente o reconvenir una nueva, respetando la jornada máxima legal (i.e. 8 horas diarias o 48 horas semanales). Mediante Decreto de Urgencia No. 127-2020, el gobierno estableció el derecho a la desconexión, el cual deberá ser cumplido por todo empleador.

El trabajo remoto, a diferencia del teletrabajo, permite que el empleador adopte una medida –desde nuestra perspectiva, de cuidado de la salud– unilateralmente, principal elemento que ha servido de incentivo para que muchas empresas adopten el trabajo desde “casa”.

Por su parte, el teletrabajo es una forma de prestación de servicios no usada actualmente, y ello en la medida que se encuentran vacíos legales como el tema de SST y de la inspección laboral. Así, el régimen legal de teletrabajo –regulado por la Ley No. 30036– parece haber sido dejado atrás por el trabajo remoto, ello atendiendo a la poca flexibilidad en su aplicación.

El teletrabajo es la prestación de servicios de un trabajo desde un espacio físico distinto a los de propiedad de la empresa, el cual puede ser de manera (i) completa, toda la jornada de trabajo se desarrolla fuera del centro de trabajo, o (ii) mixta, teletrabajo y trabajo convencional. Esta modalidad debe ser acordada por las partes por escrito. Asimismo se sujeta a diversas obligaciones y requisitos, tales como:

Herramientas y servicios: el empleado se encuentra obligado a proporcionarlos o asumir sus costos. Cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo, el empleador se encontrará en la obligación de compensar la totalidad de los gastos incurridos, sin perjuicio que se puedan pactar mejores beneficios mediante acuerdo individual o colectivo.
Formalidades del teletrabajo: se necesita de un acuerdo por escrito con el trabajador. Dicho acuerdo deberá contener, como mínimo la siguiente información: (i) medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos a emplearse para la prestación del servicio; (ii) medidas sobre la gestión y seguridad de la información; (iii) jornada que se asigne al teletrabajador; y (iv) el mecanismo de supervisión o de reporte a implementarse para facilitar el control y supervisión de las labores.
Implementación del teletrabajo: se deberá estipular los plazos, las renovaciones a solicitud del teletrabajador, la interrupción en cualquier momento del teletrabajo completo o mixto por decisión unilateral de la empresa.
SST: los empleadores deben cumplir con la normativa general en materia de seguridad y salud en el trabajo, informando a sus trabajadores sobre las medidas, condiciones y recomendaciones de seguridad y salud en el trabajo (Ley No. 29783 y Decreto Supremo No. 005-2012-TR).

Como podemos apreciar, el teletrabajo no ha tenido mayor acogida en nuestro país debido a sus requerimientos formales (tales como la inscripción de un contrato de teletrabajo), su poca flexibilidad y el costo adicional que generaría para el empleador aplicar esta modalidad.

El trabajo no presencial –independientemente de la denominación concedida por la legislación peruana– es una realidad y al día de hoy presenta serios desafíos desde el punto de vista de recursos humanos y de las compañías en general, ya que se debe implementar nuevas herramientas para medir la productividad de sus trabajadores, su supervisión, la aplicación de medidas de ciberseguridad o la privacidad de datos, entre otros.