El Tribunal Supremo declara que es posible que exista efecto rezago derivado de un cártel, pero el demandante debe probarlo

El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, con fecha 22 de julio de 2024, en la que resuelve los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos en un procedimiento de reclamación de los daños derivados de las conductas sancionadas por la Decisión de la Comisión Europea (CE) de 19 de julio de 2016, en el marco del Expediente AT.39824–Trucks, conocido como el cártel de camiones.

Además de confirmar la doctrina jurisprudencial contenida en las anteriores sentencias del Alto Tribunal en relación con el cártel de camiones (cuyo análisis ya expusimos en nuestras publicaciones de 27 de junio de 2023 y 3 de abril de 2024), en esta nueva sentencia, se pronuncia por primera vez sobre la posible existencia de efectos en el mercado de una conducta colusoria con posterioridad a la fecha en que cesó dicha conducta.

Antecedentes

El origen de este caso se encuentra en la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, mediante la que ésta sancionó a cinco compañías fabricantes de camiones y diez compañías filiales de algunas de ellas por la participación en una serie de hechos constitutivos de prácticas colusorias infractoras del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La parte dispositiva de la Decisión disponía que dichas conductas anticompetitivas se produjeron entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011.

Con base en dicha Decisión de la CE, la mercantil demandante interpuso una demanda frente a uno de los fabricantes sancionados por la Decisión de la CE, en reclamación de los daños y perjuicios que afirmaba haber sufrido en forma de sobreprecio en la adquisición de 44 camiones. De entre ellos, dos de los camiones habían sido adquiridos por la demandante en una fecha (el 4 de febrero de 2011) en la que las conductas colusorias habían cesado ya (un par de semanas antes, el 18 de enero de 2011).

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la acción estaba prescrita. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Zaragoza estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demanda, aunque –en lo aquí relevante– desestimó la reclamación del sobreprecio reclamado por esos dos concretos camiones adquiridos en el periodo postcolusorio, al entender que no existía prueba alguna en los autos que acreditase que dichos vehículos se adquiriesen por la demandante con un sobrecoste provocado por el cártel (que, como decimos, según la Decisión de la CE, había cesado dos semanas antes de la adquisición de esos dos concretos camiones).

Contra ese concreto pronunciamiento (entre otros) se alzó la sociedad demandante, que interpuso un recurso de casación sosteniendo que la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza vulneraría en este punto el artículo 101 del TFUE y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta [sentencias de 14 de enero de 2021 (Kilpailu- ja kuluttajavirasto, asunto C- 450/19), de 12 de diciembre de 2019 (Otis y otros, C-435/18) y de 20 de septiembre de 2001 (Courage y Crehan, C453/99)], pues según la demandante "los efectos provocados por un cártel no desaparecen de forma automática tras el término del mismo, sino que se mantienen tiempo después, siendo innecesaria la práctica de prueba concreta al respecto, pues el daño provocado por el cártel de los camiones debe presumirse, como ha confirmado la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23 de septiembre de 2020 (KZR 35/19)”.

El efecto rezago

El efecto rezago (o, en inglés, lingering effects) es el término con que la doctrina y la jurisprudencia se han venido refiriendo al efecto potencial que se puede seguir produciendo en el mercado con posterioridad al cese de una conducta anticompetitiva.

Al respecto, la CE en su Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 del TFUE establece que, si bien es teóricamente posible el efecto rezago de una determinada conducta colusoria, es igualmente posible que, en un periodo postconducta, la reacción de una empresa que participó en una conducta colusoria sea bajar los precios hasta que se alcance un mercado normal o en equilibrio (vid. párrafo 44 de la Guía Práctica de la CE).

Sin embargo, los pronunciamientos de tribunales de Estados miembros de la Unión Europea sobre la existencia de un efecto rezago derivado de una conducta colusoria (y en qué casos, y bajo qué premisas, cabe apreciarlo) eran, hasta la fecha, muy limitados. Entre otros, y a modo de ejemplo:

1. En sentencia de 11 de junio de 2010 (Caso No 6 U 118/05), la Corte Regional de Karlsruhe (Alemania) entendió que habría existido sobreprecio en la adquisición de un bien cinco meses después del cese de la infracción. La propia Guía Práctica de la CE apunta a este ejemplo para sostener la posible existencia de un efecto rezago postcolusorio (nota al pie 39).
2. En relación con el propio cártel de camiones, una sentencia del Landgericht de Hannover de 18 de diciembre de 2017 concluyó, en relación con una demanda del municipio de Göttingen por los daños causados por la compra de trece camiones de basura y bomberos, que no era posible apreciar la existencia de efectos del cártel de camiones en relación con aquellos camiones adquiridos en un periodo posterior a la participación del demandando en la conducta colusoria.
3. Por su parte, en el ámbito nacional, también en el seno de la litigación derivada del cártel de camiones:
   
   1. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 25 de marzo de 2021 resolvió que la posibilidad teórica de un efecto rezago “no exime de su probanza y, por tanto, deberá acreditarse que los efectos del cártel se prolongaron más allá del periodo de tiempo considerado por la Decisión como periodo de infracción”.
   2. Y, de manera similar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de enero de 2022, concluía en los siguientes términos en relación con la posible existencia tanto de un efecto rezago como de un efecto paraguas derivado de un cártel:
                
      “(20) Podemos compartir, -y así lo señala la literatura científica, y así lo explicita también la Guía Práctica-, que los efectos del cártel no desaparecen el mismo día de su finalización, y que los precios pudieron permanecer inflados en momentos posteriores a la infracción. Probablemente así fuera, -dada la duración del cártel, al menos en los períodos próximos al fin de las conductas consideradas por la Comisión. Pero este efecto, al igual que sucede con la posibilidad de apreciar el efecto paraguas respecto de otros competidores, o respecto de otro tipo de bienes, -por ejemplo, los camiones ligeros-, exigía tanto su expresa petición en la demanda, como una detallada justificación durante la fase de prueba”.
4. O, en el mismo sentido que estas dos últimas, en el seno de la litigación del cártel de fabricantes de vehículos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 32ª) de 21 de noviembre de 2023–en ese caso, en relación con una infracción única y continuada compuesta de una pluralidad de conductas, donde el bien potencialmente afectado por las conductas sancionadas había sido adquirido con posterioridad al cese de la participación del demandado en la concreta conducta que potencialmente podría influir en el precio de adquisición del precio del vehículo–, concluyendo igualmente que el efecto rezago no podía ser presumido en ausencia de prueba.

Ése era, pues, el contexto en el que se sometía a consideración del Alto Tribunal español el recurso de casación objeto de análisis, y la posible existencia de efectos postcolusorios en la adquisición de dos camiones en el mes de febrero del 2017.

El pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el efecto rezago

Como hemos avanzado, el Tribunal Supremo confirma la decision de la Audiencia Provincial de Zaragoza en este punto, con el siguiente razonamiento:

1. En primer lugar, el Alto Tribunal declara que, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, la jurisprudencia del TJUE (Caso Kilpailu- ja kuluttajavirasto, asunto C-450/19), no declara que los efectos nocivos provocados por cualquier cártel se prolonguen más allá de la duración de la conducta; sino que “ante un caso de prácticas colusorias que hayan dejado de estar en vigor, basta, para que sea aplicable el artículo 101 TFUE, con que continúen produciendo efecto más allá de la terminación formal de los contactos colusorios”.
2. Consecuentemente, entiende el Tribunal Supremo que el hecho de que el TJUE haya declarado que procede indemnizar los daños causados por la conducta colusoria cuando sus efectos se prolonguen más allá de la terminación de la conducta, no supone que deba presumirse que toda conducta colusoria siga produciendo efectos en fechas posteriores a aquella que la Decisión que la sanciona fija como fecha de finalización.
3. Consecuentemente, entiende el Alto Tribunal que la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza no infringe el artículo. 101 del TFUE ni la jurisprudencia que lo interpreta, pues no niega la posibilidad de existencia de un sobreprecio en un periodo posterior a la terminación de la conducta, sino que concluía que no existía prueba de que los camiones adquiridos en fecha posterior a 18 de enero de 2011, lo fueran con un sobrecoste provocado por el cártel.
4. Tras ello, el Tribunal Supremo fija con claridad su posición en relación con la existencia y posibilidad de estimar una demanda predicada en la existencia de un efecto postcolusorio, declarando lo siguiente: “la solicitud de indemnización respecto de los camiones adquiridos fuera del periodo durante el que se desarrolla la conducta colusoria sancionada en la Decisión de la Comisión Europea que sirve de base a la demanda exigía que en la demanda se realizara una argumentación y que existiera una prueba específica sobre hasta cuándo y en qué medida se prolongaron los efectos del cártel sobre los precios con posterioridad al 18 de enero de 2011 (o, al menos, que se habían prolongado hasta la fecha en que se adquirieron los camiones)”. Sin embargo, entiende que tal cosa no había sucedido en el caso, en “el que el tratamiento que la demandante dio a dichos camiones en su demanda no difería del que dio a los camiones adquiridos antes de esa fecha, durante el periodo en que se desarrolló la actuación del cártel”.
5. Finalmente, añade el tribunal que la justificación sobre la existencia de efecto rezago –entendemos, por elementales reglas de preclusión– no puede intentarse de modo extemporáneo, realizando alegaciones y aportando documentación una vez precluido el momento procesal en que debió aportarse dicha prueba.

Conclusión

El Tribunal Supremo confirma, pues, la doctrina que habían venido sentando en los últimos años las audiencias provinciales en el seno de la litigación del cártel de camiones y del cártel de fabricantes de vehículos, y en un pronunciamiento novedoso (hasta donde nos consta, el primero de un Tribunal Supremo a nivel europeo), reconoce la posibilidad teórica, ex artículo 101 del TFUE, de acoger una demanda en relación con la adquisición de un bien potencialmente afectado por los efectos de una conducta colusoria aunque la adquisición fuera posterior al cese de la conducta infractora, pero establece claramente que, en tal caso (y a diferencia de lo que pueda suceder para adquisiciones durante del periodo colusorio), el daño en forma de sobrecoste no se puede presumir y debe ser objeto de argumentación (formulación de una teoría del daño) y prueba específica por la parte demandante.