El TS aclara cuándo se pierde la condición de socio tras ejercer el derecho de separación y determina lo que sucede con el crédito en caso de concurso

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 4/2021, de 15 de enero de 2021, en la que se aborda una cuestión muy debatida y que ha concitado opiniones variadas de la doctrina, la jurisprudencia e, incluso, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP). En efecto, estas opiniones, de variada orientación y desigual fundamentación, se enfrentaban a la relevante cuestión de cuándo deja el socio de tener esa condición una vez que ha ejercido su derecho de separación.

La sentencia tiene de ponente al magistrado Pedro J. Vela Torres y cuenta con un amplio y muy interesante voto particular del magistrado Juan María Díaz Fraile. Tanto la sentencia como su voto particular siguen un mismo y acertado esquema: primero definir el cuándo y a partir de ahí extraer consecuencias. En el asunto a examen, las consecuencias sobre la calificación concursal del crédito del socio.

No deja de sorprender que las sucesivas reformas del derecho de separación no hayan abordado este aspecto. Así, las respuestas ensayadas hasta el momento sobre la cuestión son varias: se considera que deja de ser socio (i) (teoría de la declaración) cuando comunica a la sociedad el ejercicio de su derecho, (ii) (teoría de la recepción) en el momento en el que se recibe la comunicación antedicha; o (iii) (teoría del reembolso) cuando el socio recibe la liquidación de su participación.

La jurisprudencia había bordeado la cuestión en alguna resolución, como la sentencia del TS de 23 de enero de 2006, al abordar la posible enervación del ejercicio del derecho. La jurisprudencia menor, por su parte, se encontraba dividida entre las resoluciones que recientemente han optado por la teoría de la declaración (sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 28 de marzo de 2018); de la recepción (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de junio de 2019); o las que han optado por la del reembolso (sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 16 de abril de 2015, sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 26 de enero de 2017, o la de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9 de mayo de 2019).

La sentencia de 15 de enero de 2021 que nos ocupa ha optado por lo que hemos definido como teoría del reembolso. Así, señala que “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad (…) debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”.

Como fácilmente puede apreciarse, la decisión tomada puede incidir sobre importantes cuestiones: la revocabilidad del ejercicio, el efecto que un cambio en el acuerdo social que provocó la separación tenga sobre el propio derecho de separación, la participación o no en los órganos sociales del socio que quiere separarse y un largo etcétera en el que se incluye el efecto que un posible concurso de la sociedad, sobrevenido al ejercicio del derecho de separación, tendrá sobre los derechos económicos del socio que se separa. Esto es, si se le puede considerar acreedor y, de ser así, qué calificación concursal le corresponde. Al tal fin, la sentencia fija el ejercicio del derecho como dies a quo del nacimiento del crédito, pero indicando que es un crédito del que es titular quien todavía tiene la condición de socio.

Sobre la cuestión concursal se adentra la sentencia para dilucidar si estamos ante un crédito de naturaleza concursal o extra-concursal. Para determinar la cuestión, el tribunal distingue entre el derecho del socio de la sociedad liquidada y el del socio que ejerce su derecho de separación, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Sociedades de Capital. En este caso, el Supremo determina que“si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal”.

En lo relativo a la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, el tribunal considera que en este caso le corresponde la clasificación de crédito subordinado por dos razones: (a) primero, por aplicación del artículo 92. 5º de la Ley Concursal en relación con el artículo 93.2.1º de la misma norma, al estimar que al momento del nacimiento del crédito -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- el titular del crédito todavía ostentaba la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor (todo ello sin perjuicio de la contingencia derivada de la posible litigiosidad sobre la valoración de la participación); y (b) segundo, por estimar que no concurre la excepción al primero de dichos preceptos, sino que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad”. La sentencia no se plantea la posibilidad de calificar: (i) como subordinado el crédito por importe equivalente al capital desembolsado por el socio; y (ii) como no-subordinado el crédito por el posible mayor valor de la participación con respecto al capital desembolsado.

A su vez, la sentencia diferencia entre (i) el crédito concursal subordinado que nace en cabeza del socio que ejercita el derecho de separación antes de la declaración de concurso y (ii) el crédito extra-concursal que tendrán los restantes socios no separados a la cuota de liquidación una vez ejecutada la liquidación concursal. La sentencia especifica que aquel crédito concursal subordinado (del socio que busca la separación) debe ser además preferente a este crédito extra-concursal (del resto de socios).

Por su parte, en el voto particular, el magistrado Juan María Díaz Fraile sostiene con una extensa fundamentación que el momento de la pérdida de la condición de socio “debería haber sido fijado en la fecha en que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme”, considerando en consecuencia que el crédito del socio ya separado no debería ser calificado como subordinado.