A vueltas con la remuneración de administradores: ¿quién debe fijar ahora el salario de los consejeros ejecutivos?

La remuneración de los administradores sociales siempre ha sido una cuestión recurrente en el seno de la vida societaria, pues plantea la contraposición de los legítimos intereses de los socios, que aspiran a que la empresa se gestione con el menor coste para obtener el mayor beneficio, y de los administradores que, por el contrario, aspiran a que su desempeño sea recompensado con una retribución adecuada. En este sentido, también, hay que recordar que la remuneración es un instrumento fundamental en la captación y retención de los mejores administradores por las empresas.

Al margen de la necesaria reflexión que merece la cuestión sobre lo que representa la remuneración de los administradores para las cuentas de la sociedad, también se debe analizar el régimen jurídico aplicable a esta cuestión, determinando el ámbito objetivo y subjetivo de su aplicación.

En una primera aproximación a los preceptos que regulan la remuneración de los administradores podría llegarse a la conclusión aparente de que su exposición es clara. Sin embargo, la realidad es que su contenido suscita relevantes problemas de interpretación, habiéndose convertido en una cuestión muy controvertida.

Respecto al alcance objetivo, actualmente parece existir un amplio consenso en el panorama jurídico acerca de que el principio de determinación estatutaria de la remuneración se traduce en que los estatutos deberán disponer el carácter gratuito o retribuido del cargo y fijar el sistema o sistemas de retribución, pero no la cuantía o importe exacto de la misma, cuya concreción corresponde a la voluntad de los socios manifestada en la junta general.

La controversia se genera sobre el ámbito subjetivo de la norma cuando estamos ante un órgano de administración colegiado, como es el consejo de administración. Es aquí precisamente donde existen opiniones contrapuestas acerca de las funciones inherentes al cargo de administrador-consejero en contraposición con el de mero administrador.

Así, en el caso de existir un consejo de administración habiéndose designado entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o atribuido funciones ejecutivas por cualquier otro título a uno o varios consejeros, se plantean las siguientes preguntas: ¿qué órgano social será competente para fijar la retribución que estos consejeros pudieran percibir por el desempeño de las funciones ejecutivas que le han sido delegadas, la junta general o, por el contrario, deberán ser los propios miembros del órgano de administración?; y, en cualquier caso, ¿la remuneración a percibir por aquellos consejeros que cuenten con facultades ejecutivas deberá tener un respaldo estatutario?

Ante tales cuestiones solo cabe contestar que depende. Y, ¿de qué depende? En primer lugar, de si estamos hablando de una sociedad cotizada o no, dada la distinta regulación que para estas cuestiones existe para cada una de ellas; y, en segundo término, si hablamos de una sociedad no cotizada, dependerá de la interpretación que se haga sobre las distintas funciones que los consejeros puedan realizar para la sociedad.

Respecto de la especialidad de la sociedad cotizada, nos limitaremos a decir que cuentan con un régimen propio de transparencia e intervención de la junta general en materia de retribución de consejeros, cuya regulación se encuentra en los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies de la Ley de Sociedad de Capital (LSC) y que, por el momento, su interpretación no ha suscitado controversia.

Sin embargo, los artículos 217 (desarrollado por los artículos 218 y 219) y 249 de la LSC, que regulan la remuneración de los administradores tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (Ley 31/2014), han generado multitud de comentarios, opiniones e interpretaciones dispares por parte de la doctrina, tanto científica como administrativa, y por los propios tribunales.

Antes de la reforma de la Ley 31/2014 ya se había producido una sonada discusión sobre el alcance de las exigencias legales aplicables a la retribución de los administradores, tanto en materia de regulación que debiera figurar en los estatutos de la sociedad, como sobre la intervención de los socios en la fijación del importe de dicha retribución.

Tal discusión se desarrollaba en nuestro Tribunal Supremo en dos campos diferentes:

1. Por una parte, en el ámbito de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal en la que se discutía la procedencia de determinadas remuneraciones a consejeros, especialmente indemnizaciones por cese en supuestos en los que no había previsión estatutaria del carácter remunerado del cargo o en los que los estatutos establecían lo que se conoce como «cláusula de dualidad», conforme a la cual se preveía la posibilidad de remunerar a los administradores bajo fórmulas de contratos laborales o de servicios que eran «independientes» de las funciones como consejeros.
    
   El criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo fue evolucionando en el sentido de negar validez y eficacia a los contratos suscritos entre sociedad y consejero con funciones de dirección general o de gerencia, estableciendo así la improcedencia de la dualidad y la necesidad de previsión estatutaria para la remuneración del cargo de administrador; entendiéndose como suficiente la inclusión de los sistemas de remuneración en los estatutos.
    
2. Por otro lado, la discusión tenía lugar en el ámbito de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que revolucionó de forma inesperada la situación al exigir para poder aceptar su deducibilidad fiscal la constancia en estatutos, con todo detalle, del sistema e, incluso, de la cuantía de la remuneración de los administradores. Tal argumento descansaba en una sorprendente interpretación de las exigencias de la normativa mercantil, entonces vigente, que ignoraba la abundante doctrina científica y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así como sentencias de la Sala de lo Civil del mismo Tribunal Supremo, en las que claramente se afirmaba que eran los conceptos retributivos (no las cuantías) lo que debía constar en estatutos.

En consecuencia, simplificando, podemos resumir el estadio anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 señalando que el debate era eminentemente con la Inspección de Hacienda, que dio con una fuente relevante de gastos no deducibles, y con administradores despedidos o cesados en aquellos casos en los que por falta de reserva estatutaria la sociedad se resistía a satisfacer la indemnización pactada.

Con la entrada en vigor de la mencionada reforma de la Ley 31/2014 se produjo una profunda modificación del régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Esta nueva regulación suscitó también un amplio debate por parte de la doctrina, generando dos posiciones enfrentadas sobre el sentido de la reforma de la remuneración de los administradores de las sociedades no cotizadas.

Por una parte, se defiende la opinión de que la reforma vino a desarrollar, pero sin modificar, el régimen de remuneración de los administradores detallando el alcance de la reserva estatutaria y la participación de la junta en la fijación de los importes máximos a percibir por tal concepto. Es la llamada doctrina del carácter acumulativo.

Por otra parte,  la interpretación defendida por el sector mayoritario de la doctrina, y que ha sido la compartida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que sostiene que la reforma consagra una dualidad de regímenes retributivos en relación con el cargo de administrador (doctrina del carácter disyuntivo):

1. De un lado, la retribución de las funciones inherentes al cargo de administrador, que cuando  la administración se organiza como consejo se reducen a la llamada función deliberativa o de supervisión (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del órgano colegiado). Lo que sería, utilizando los términos de la LSC, la retribución de los «administradores en su condición de tales», y a la que se aplica lo dispuesto en el artículo 217 de la LSC:

    
   a. Los estatutos deberán determinar el sistema de retribución de los administradores en su condición de tales (i.e., por el desempeño de la función deliberativa o de supervisión).
   b. El importe máximo de la retribución de los administradores en su condición de tales (i.e., por el desempeño de la función deliberativa o de supervisión) deberá ser aprobado por la junta general.
    

2. Y, por otro, la retribución por funciones no inherentes al cargo como administrador, supuesto que la ley solo regula para el caso en el que la administración se organiza como consejo, en el entendido de que la función ejecutiva (función de gestión ordinaria) no se desarrolla por el consejero per se, sino que precisa de la delegación orgánica o, en su caso, contractual de facultades ejecutivas o mediante el otorgamiento de poderes. La función ejecutiva no es, por tanto, una función inherente al cargo de «consejero en su condición de tal». Así, a esta retribución no se le aplica el artículo 217 de la LSC, por lo que no está sujeta a la reserva estatutaria ni al máximo importe establecido por la junta general, aplicándose en su lugar el artículo 249.3 de la LSC que dispone la fijación de la retribución de la función ejecutiva por el consejo de administración con mayoría reforzada de dos tercios sin la participación del consejero afectado.

Conforme a la interpretación anterior, la relación entre los artículos 217 (y su desarrollo por los artículos 218 y 219) y 249 de la LSC tiene carácter disyuntivo, en el sentido de que la retribución de la función deliberativa o de supervisión se rige por el artículo 217 de la LSC y la de los consejeros ejecutivos (retribución de la función ejecutiva) se rige por el artículo 249 de la LSC, de tal forma que a estos últimos, como decimos, no les afecta la reserva estatutaria ni la intervención de la junta en la fijación del máximo de retribución.

No obstante, separándose de la interpretación mayoritaria y acogiendo la tesis contraria, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 26 de febrero de 2018, viene a considerar que no existe tal dualidad de regímenes retributivos y que la relación entre los artículos 217 y 249 de la LSC es de carácter acumulativo.

El Tribunal Supremo rechaza pues que el artículo 217 de la LSC regule exclusivamente la remuneración de los consejeros no ejecutivos y que la de los consejeros ejecutivos esté regulada exclusivamente en el artículo 249 de la LSC, no aceptando igualmente la interpretación que se daba a la expresión «administradores en su condición de tales» hasta entonces.

Para el Alto Tribunal son inherentes al cargo de administrador tanto las facultades deliberativas y de supervisión como las ejecutivas, sin distinción, a pesar de que, en formas complejas de organización del órgano de administración, como es el caso del consejo, pueda existir una especialización entre los administradores y delegarse facultades, en concreto ejecutivas, en uno o varios consejeros ejecutivos.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo considera que el sistema diseñado por la LSC se estructura en tres niveles que se aplican a todas las funciones de los administradores (deliberativas, representativas y ejecutivas):

1. El primer nivel se encuentra en los estatutos de la sociedad que han de establecer el carácter gratuito o remunerado del cargo de administrador; y, en este último caso, el sistema de retribución que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores. En el supuesto de que los estatutos no contengan disposición a este respecto se deberá entender que el cargo es gratuito.
    
2. El segundo nivel estaría en los acuerdos de la junta general, a través de los que se deberá establecer el importe máximo de la remuneración anual de los administradores y, en su caso, la política de remuneraciones. En el supuesto en que se prevea como sistema de retribución la participación en beneficios o la entrega de acciones u opciones sobre las mismas, será necesario el acuerdo de la junta para fijar el porcentaje aplicable o las condiciones de la remuneración vinculada a las acciones del ejercicio en cuestión.
    
3. El tercero y último nivel lo encontraríamos en el acuerdo del órgano de administración, en aquellos supuestos en los que la junta general no hubiese dispuesto otra cosa respecto del reparto o distribución de la remuneración acordada por la junta general entre los distintos administradores en función de su desempeño durante el ejercicio en cuestión.

Concluye el Tribunal Supremo su sentencia señalando que, en virtud de este carácter acumulativo de los artículos 217 y 249 de la LSC, el régimen general aplicable a todos los administradores, incluidos consejeros ejecutivos, se contiene en el artículo 217 de la LSC. Por su parte, el artículo 249 de la LSC contiene las especialidades (adicionales) aplicables específicamente a los consejeros ejecutivos, los cuales deberán firmar un contrato aprobado por el consejo con mayoría reforzada de dos tercios, pero cuyo contenido ha de ajustarse al marco estatutario y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por la junta general.

En este punto hay que recordar que esta doctrina la aplica el Alto Tribunal a las sociedades no cotizadas, porque en la misma sentencia se reconoce expresamente que en las sociedades cotizadas el régimen aplicable es el de la doctrina del carácter disyuntivo.

Tras la publicación de esta última sentencia del Tribunal Supremo es evidente que el panorama de la retribución de los administradores se ha visto otra vez alterado, reactivando los interrogantes que parecían haber quedado resueltos sobre el alcance de lo dispuesto en los artículos 217 y 249 de la LSC.

Un análisis prudente de la situación planteada nos obliga a no poder asumir con carácter maximalista el contenido de la mencionada sentencia, debiéndose atender a los antecedentes del supuesto de hecho del que trae causa y sin olvidar que la resolución no constituye jurisprudencia por tratarse del primer pronunciamiento en este sentido y no haber sido dictada por el Pleno de la Sala, por lo que habrá que esperar a que la misma sea confirmada, matizada o rectificada por otras posteriores.

Se hace pues necesario un análisis individualizado de cada caso concreto para adoptar las medidas que, según proceda, permitan a las sociedades adaptarse a las conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo.