Arbitraje de inversión y desarrollo sostenible: los conflictos en torno al medio ambiente van en aumento

El desarrollo sostenible pasa por una transformación económica y estructural que solo será posible si se invierte en nuevas formas de producción de energía, transporte, fabricación y extracción de recursos[1]. Los inversores privados, especialmente los inversores extranjeros en países en vías de desarrollo, están deseosos de cubrir esa necesidad y recurren con frecuencia al arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias con el fin de proteger sus inversiones frente a las conductas del Estado receptor de la inversión.

Es en el marco de estos arbitrajes de inversión y de los instrumentos en que se basan, ya sean acuerdos multilaterales de inversión (AMI), acuerdos de libre comercio (ALC) o tratados bilaterales de inversión (TBI), en que el impacto del desarrollo sostenible sale a relucir y en el que se pone de manifiesto cómo estos instrumentos pueden contribuir a mitigar los efectos del cambio climático.

Las controversias que guardan relación con el medio ambiente son frecuentes en el arbitraje de inversión y es probable que vayan en aumento[2]. Ejemplo de estas demandas son las presentadas por inversores contra Estados receptores de la inversión (sobre todo) en países en desarrollo, como consecuencia de haber perdido su inversión, de haberse reducido su valor o de haberse cancelado su proyecto, a menudo por la denegación o el retraso de los permisos o por no haber conseguido las necesarias licencias medioambientales. También las relacionadas con reformas legislativas o cambios en políticas o regímenes o con cancelaciones de proyectos basadas en decisiones políticas, en obligaciones en materia de derechos humanos (derecho al agua) o en la protección de la comunidad local o comunidades indígenas.

Las bases de las demandas medioambientales que se han presentado en el ámbito del arbitraje de inversión son diversas: desde supuestos incumplimientos de la obligación del Estado receptor de la inversión de garantizar un trato justo y equitativo (TJE) a los inversores extranjeros, hasta la búsqueda de protección frente a obstrucción, o la protección contra la nacionalización, la expropiación u otras medidas discriminatorias. Por otro lado, las demandas reconvencionales de algunos Estados también apuntan a que existen obligaciones de carácter medioambiental impuestas al inversor, de cuyo incumplimiento puede ser responsable.

En lo que respecta a las alegaciones de incumplimiento de la obligación de TJE, la jurisprudencia arbitral establece que, para evitar incumplirla, el Estado debe actuar con coherencia, “sin ambigüedades y con total transparencia para que el inversor pueda conocer todas las normas y reglamentos pertinentes y sus respectivos objetivos antes de invertir”. Los inversores, por su parte, pueden tratar de demostrar que el Estado receptor no ha cumplido su obligación de impedir la frustración de sus expectativas legítimas y razonables, por ejemplo no siendo transparente sobre las consecuencias ambientales de la inversión. El inversor podrá tener posibilidades de que prospere su demanda si puede acreditar que en el proceso de denegación del permiso intervinieron factores de arbitrariedad o de ausencia de transparencia o de coherencia.

En cuanto a las bases más genéricas de “protección frente a la obstrucción”, hay inversores que acuden al arbitraje con la pretensión de que las actuaciones (o inacciones) del Estado se califiquen de obstrucción por la ausencia injustificada de cooperación, al no haber cumplido su obligación de realizar “sus mejores esfuerzos” para permitir a un concesionario obtener un permiso medioambiental obligatorio. No obstante, las obligaciones de “mejores esfuerzos” rara vez son exigibles puesto que tienden a considerarse obligaciones de medios, más que de resultados[3].

En lo que se refiere a las alegaciones de expropiación en el contexto de los permisos ambientales, la opinión generalizada es que, salvo en contadas ocasiones, las medidas regulatorias no discriminatorias del país receptor, concebidas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de interés social como son la salud, la seguridad y el medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta.

Por otro lado, los inversores también pueden ser responsables del incumplimiento de determinados derechos humanos o medioambientales: en el contexto de algunas demandas reconvencionales, algunos tribunales arbitrales han concluido que la violación por parte de un inversor del derecho humano al agua de la población, o la negativa a consultar a las poblaciones indígenas afectadas por un proyecto,  se construyan como obligaciones positivas, de cuyo incumplimiento pueda responder el inversor.

Parece que prevalece una opinión común: las obligaciones medioambientales de ámbito internacional del país receptor de la inversión bien podrían ser un factor relevante en la aplicación de los estándares de plena protección y seguridad a circunstancias particulares.

Mencionar por último que algunos instrumentos de nueva generación, como el proyecto del modelo de TBI de los Países Bajos, el Acuerdo UE-Singapur para la Protección de las Inversiones (2018) o el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la UE y Canadá (CETA, 2016) imponen al Estado receptor obligaciones más específicas destinadas a contribuir eficazmente al cumplimiento de las políticas y objetivos relacionados con el clima. Sin embargo, sus disposiciones siguen redactadas como “típicas obligaciones amplias de mejores esfuerzos no vinculantes”[4], y algunos instrumentos excluyen expresamente las disputas relativas a disposiciones medioambientales del principal mecanismo de resolución de controversias, el arbitraje.

Habrá que ver cómo sigue el arbitraje de inversión desempeñando su función de conciliar la necesidad de los inversores de hacer valer sus derechos y la de los Estados receptores de adaptar los proyectos a los objetivos de desarrollo sostenible en una nueva «era verde».