Las autoridades nacionales de Competencia no pueden remitir a la Comisión Europea operaciones de concentración que según su legislación no deben notificarse

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado la muy esperada sentencia en la que resuelve los recursos de casación interpuestos por Illumina Inc. y Grail LLC (conjuntamente, las partes) contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TG) que confirmó las Decisiones de la Comisión Europea en las que aceptaba las solicitudes de remisión y adhesión, por parte de varios Estados miembros de la Unión Europea, relativas al análisis de la operación de concentración entre Ilumina y Grail.

Con esta importante sentencia, el TJUE concluye que la Comisión no puede utilizar el mecanismo de remisión del artículo 22.1 del Reglamento Europeo de control de concentraciones como base jurídica para examinar las denominadas killer acquisitions. Este término ha sido acuñado para referirse a aquellas operaciones de concentración en las que un operador adquiere un importante competidor potencial que cuenta con una tecnología innovadora todavía en una fase de desarrollo temprana con el objetivo de poner fin al desarrollo de la innovación para evitar un efecto de sustitución (informe de la Comisión Europea, Competition policy for digital era (2019), p. 117). En la medida en que este tipo de empresas innovadoras suelen tener una facturación baja o inexistente, las concentraciones por medio de las cuales son adquiridas normalmente quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento o de las normativas nacionales de control de concentraciones  (sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2024 en los asuntos acumulados C‑611/22 P y C‑625/22 P, Ilumina/Comisión, EU:C:2024:677) y, por ello, quedan fuera del radar de las autoridades de competencia.

Antecedentes

La sentencia del TJUE pone fin a un litigio que comenzó en septiembre de 2020, cuando Ilumina decidió adquirir el control exclusivo de Grail, una empresa dedicada al desarrollo de test para la detección precoz del cáncer. La operación no fue notificada a ninguna autoridad de competencia europea porque no superaba los umbrales de notificación previstos en el reglamento europeo ni en la normativa de ninguno de los Estados miembros.

A pesar de ello, y tras haber recibido una denuncia, la Comisión instó a las autoridades de competencia de los Estados miembros y del Espacio Económico Europeo a que le presentasen una solicitud de remisión de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del Reglamento. Como respuesta, la Comisión recibió la solicitud de remisión de la Autorité de la Concurrence francesa y, seguidamente, las solicitudes de otras autoridades nacionales solicitando adherirse a esta última. A la vista de ello, la Comisión decidió admitir las solicitudes de las autoridades nacionales y, en consecuencia, procedió a analizar la concentración.

Ilumina interpuso ante el TG un recurso de anulación contra las decisiones de la Comisión aceptando las solicitudes, así como contra el escrito mediante el cual la Comisión informó a las partes de la solicitud de remisión. La demandante fundamentó esencialmente el recurso en la falta de competencia de la Comisión para examinar una operación de concentración que carecía de dimensión europea y no estaba comprendida en el ámbito de aplicación de la normativa nacional de control de concentraciones de ningún Estado miembro bajo el artículo 22 del reglamento. El TG desestimó todas las pretensiones de la demandante (sentencia del TG de 13 de julio de 2022 en el asunto T-227/21, Illumina/Comisión, EU:T:2022:447), por lo que Ilumina recurrió en casación al TJUE.

La sentencia del TJUE clarifica el alcance del artículo 22.1 del reglamento

La sentencia objeto de análisis, en línea con la posición expresada por el Abogado General en sus conclusiones, interpreta el ámbito de aplicación del artículo 22.1 del reglamento de forma radicalmente distinta a como lo había hecho el TG. Éste, en la sentencia recurrida, llevó a cabo una interpretación literal, histórica, contextual y teleológica del artículo 22.1 del reglamento tras la que concluyó que la Comisión estaba facultada para analizar una concentración que le hubiese sido remitida por un Estado miembro, a pesar de que éste no estuviera legitimado para examinar dicha concentración de conformidad con su normativa nacional. Así, el TJUE en su sentencia procede a valorar la fundamentación de tales interpretaciones.

El párrafo primero del artículo 22.1 del reglamento establece que “[u]no o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración que se ajuste a la definición del artículo 3 y que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud”.

El TG había interpretado esta disposición entendiendo que la expresión “cualquier concentración” se refiere a que una concentración puede ser remitida a la Comisión independientemente de la existencia o del alcance de una legislación nacional sobre el control de concentraciones.

Acogiendo los argumentos del TG en cuanto a la interpretación literal del artículo 22.1 del reglamento, el TJUE interpreta que no se puede excluir el derecho de un Estado miembro a remitir cualquier concentración que cumpla con los requisitos previstos en este propio artículo, independientemente de que exista o no una normativa nacional en materia de control de concentraciones. Ello lleva al TJUE a examinar el contexto histórico de adopción del artículo 22.1 del reglamento para tenerlo en cuenta al realizar una interpretación contextual y teleológica de dicha disposición.

Sin embargo, a diferencia de lo que había interpretado el TG, el TJUE entiende que la interpretación histórica no permite concluir que el reglamento habilite a la Comisión para examinar una concentración que no alcance los umbrales comunitarios con independencia del alcance de la normativa del Estado miembro que haya solicitado la remisión, y que la interpretación contextual tampoco le permite llegar a una conclusión diferente.

A continuación, el TJUE también considera que el TG erró en la interpretación teleológica de la repetida norma. Mientras que el TG entendió que el artículo 22 del reglamento constituía un mecanismo corrector que pretendía el control efectivo de todas las concentraciones que de forma significativa afectasen a la estructura de la competencia en la Unión, el TJUE considera que dicha interpretación es incompatible con diferentes objetivos del reglamento.

En concreto, el TJUE destaca que el reglamento persigue establecer un sistema de control que sea eficaz y previsible, que tenga en cuenta la seguridad jurídica y se base en un principio de ventanilla única. De ahí que el sistema se fundamente en una clara distribución de competencias entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros, al igual que en un sistema eficaz y previsible de control previo para las empresas afectadas. Para el TJUE, “los umbrales fijados para definir si una operación debe o no notificarse tienen una importancia capital” y son una importante garantía de previsibilidad y seguridad jurídica. De igual manera, el TJUE señala que la necesidad de permitir un control efectivo de todas las operaciones que afecten de forma significativa a la estructura de la competencia en la UE no puede, en ningún caso, ampliar el alcance del reglamento.

En este punto, el TJUE trae a colación la reciente sentencia de Towercast para señalar que, de la misma forma en que el artículo 21.1 del reglamento no impide que una concentración que ex ante no alcanza los umbrales nacionales o europeos pueda ser analizada ex post con arreglo a los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que regulan las conductas restrictivas de la competencia, lo mismo debe predicarse del artículo 22.1 del reglamento. En otras palabras, la imposibilidad por parte de las autoridades de competencia de evaluar una operación de concentración antes de que se ejecute, no impide que posteriormente la operación pueda ser objeto de la aplicación del artículo 102 del TFUE por parte de las autoridades nacionales de competencia si, por ejemplo, es constitutiva de un abuso de posición dominante.

Finalmente, como se adelantaba en la introducción, el TJUE también hace referencia implícita a lo que podría haber sido una motivación clave de la Comisión a la hora de analizar la operación entre Ilumina y Grail: el establecimiento del artículo 22.1 del reglamento como mecanismo para poder evaluar las killer acquisitions. En este sentido, el TJUE esgrime que, ante la potencial ineficacia de los umbrales de notificación para este tipo de concentraciones con escasa presencia en el mercado y limitada facturación en el momento de la concentración, pero con gran potencial para ejercer una presión competitiva significativa en el futuro, los Estados miembros tienen la potestad de revisar los umbrales de competencia de su propia legislación a la baja. Asimismo, el tribunal recuerda que, a nivel europeo, existe un procedimiento legislativo específico para revisar los umbrales del reglamento.

En conclusión, la sentencia del TJUE confirma que, por un lado, los umbrales de notificación en los sistemas de control de concentraciones tienen una importancia fundamental y que, por otro, el artículo 22.1 del reglamento no es un mecanismo que permita a las autoridades nacionales de competencia remitir a la Comisión para su evaluación las operaciones de concentración que no deban notificarse conforme a su legislación nacional, como podrían ser las killer acquisitions.