Fusiones bancarias transfronterizas en Europa (I): ¿por qué no llegan?

Nuestros artículos no pretenden agotar la discusión sobre los asuntos que inciden en la tendencia de las entidades a concentrarse o no mediante operaciones transfronterizas. Existen razones de todo tipo, estratégicas, comerciales y también regulatorias que explican las reticencias que pueden existir al respecto.

No entraremos en las razones estratégicas y comerciales y respecto de las regulatorias, no nos detendremos tampoco en muchas de ellas. Generalmente, se observa que quedan por concluir algunos aspectos de la Unión Bancaria y que son todavía numerosas las opciones y discreciones nacionales, que permiten a los reguladores de cada país dictar o elegir previsiones particulares. Todo ello arroja ciertas dudas y asimetrías entre países que pueden restar atractivo a estas combinaciones de negocio.

Sin embargo, las autoridades europeas están decididas a ayudar a catalizar el proceso; así, por ejemplo, el Banco Central Europeo (BCE) ha anunciado recientemente ciertos cambios en su política respecto de este tipo de operaciones, con vistas a facilitarlas.

Los reguladores y supervisores europeos las ven con muy buenos ojos

En concreto, a modo de ejemplo, el BCE se ha pronunciado en consulta pública lanzada el 1 de julio de 2020 (ver aquí) sobre su enfoque supervisor respecto de la concentración bancaria y, en particular, sobre los requisitos de capital regulatorio del grupo resultante, que no se incrementarán más allá de la media de los niveles existentes. El BCE también se inclina hacia un tratamiento más favorable del fondo de comercio negativo (badwill), tan frecuente ahora que los bancos cotizan muy por debajo de su valor en libros. Por último, el BCE aceptaría cierta relajación a la hora de poder seguir aplicando los modelos internos de medición de riesgos y ponderación de los activos en riesgo (asset risk weighting), en lugar de exigir que una nueva entidad vuelva al sistema estándar y solicite ex novo autorización para ir a modelos internos.

Persisten sin embargo algunas desventajas regulatorias siendo una de ellas que, en general, cuando las entidades ganan tamaño suelen incurrir en mayores necesidades de recursos propios computables, aunque esto, por sí solo, no puede disuadir de una fusión transfronteriza ya que, en todo caso, las entidades no huyen sino que incluso buscan fusiones domésticas que también dan mayor tamaño.

Son constantes las llamadas desde el BCE y la Autoridad Bancaria Europea (EBA por sus siglas en inglés) a este tipo de combinaciones de negocio.  Pero el baile europeo no ha empezado: sigamos viendo algunas razones jurídicas que coadyuvan a explicar la situación.

La estructura jurídica: adquisición o fusión entre iguales; la adquisición

Cabe concebir básicamente dos tipos de operaciones: una adquisición o una fusión entre iguales. No nos referimos tanto a la naturaleza jurídica de la transacción, ya que una adquisición puede adoptar la forma societaria de la fusión, normalmente por absorción, aunque la fusión entre iguales siempre se instrumentará como fusión, sino a un conjunto más amplio de caracteres.

La adquisición tiene ventajas desde el punto de vista jurídico, pero también inconvenientes desde otros puntos de vista. La adquisición presupone que haya una entidad adquirente, que lidera el proceso, y otra adquirida, cuyo papel es distinto. En muchos casos, y en la medida en que la mayoría de los bancos cotizan en bolsa, la adquirente formulará una oferta pública de adquisición (OPA) sobre el 100% del capital de la adquirida, en dinero, acciones o una combinación de ambas cosas. La oferta será amistosa o, menos probablemente, hostil. Tenderá a reconocer cierta prima sobre el precio medio ponderado de cotización del banco adquirido.

Una vez consumada la adquisición del control, podrá producirse más tarde o más temprano una integración jurídica y operativa de ambas entidades en un proceso de reorganización interna. También puede ocurrir que la adquisición no se haga mediante la compra de las acciones de la adquirida sino directamente mediante una fusión en la que la adquirente absorbe a la entidad adquirida.

La sede de la adquirente, en el país A, y su equipo de dirección seguirán inalterados y pasarán a ser los del nuevo grupo consolidable. El país B de la adquirida pasará a ser huésped de una sucursal o, a lo sumo, una filial del grupo y su equipo directivo se dispersará o se diluirá dentro del de la adquirente. No se da además la compleja tesitura que comentaremos luego sobre ubicación de la sede que se da en las fusiones transfronterizas entre iguales.

La adquisición tiene otros inconvenientes: es difícil que sea hostil ya que los adquirentes temen las incertidumbres y el déficit de información y planificación que puede conllevar el sacar adelante una operación en contra del criterio del consejo de administración y el equipo directivo de la otra entidad. Las autoridades supervisoras también son algo reticentes. Ahora bien, esto no es invariablemente así y véase por ejemplo que la oferta de Intesa Sanpaolo sobre UBI Banca no ha sido amistosa, aunque se trata de una operación doméstica en un contexto por lo tanto más cercano y quizás por ello de menor incertidumbre.

En la fusión entre iguales no hay en teoría ni adquirente ni adquirida, No hay prima de control y la operación no es nunca en dinero sino siempre en acciones. La operación no puede ser nunca hostil. Todo se pacta hasta el más mínimo detalle entre los equipos negociadores, en particular la composición del consejo de administración de la entidad fusionada, la persona del presidente no ejecutivo, del CEO y de los miembros del equipo directivo. Aquí surgirán las discusiones habituales en este tipo de operaciones también cuando son domésticas.

Fusión entre iguales: ¿dónde quedará la sede?

Pero imaginemos que haya acuerdo sobre la gobernanza de la entidad y otros aspectos. Surge entonces en el caso de las fusiones transfronterizas una pregunta adicional: ¿dónde estará la sede de la entidad resultante de la fusión? ¿En el país A o en el país B?

En nuestra experiencia, en fusiones transfronterizas esta cuestión se aborda de la siguiente manera: el equipo negociador y sus asesores legales y financieros quedan instruidos para encontrar la solución más conveniente, desde criterios objetivos, sin sesgo previo; lo que sea mejor para la nueva entidad, sus accionistas y demás interesados. Los equipos de cada entidad se conciertan para trabajar primero por separado y luego compartir sus respectivas conclusiones. Cada uno analiza entonces la cuestión desde todos los ángulos, a la vez que se estudia y propone la mejor estructura de la operación. Se examinan los aspectos jurídicos, regulatorios, fiscales, entre otros.

Ambos equipos se vuelven a encontrar y ¡oh sorpresa!, el equipo A ha concluido tras un concienzudo análisis, estrictamente técnico y no político, que la mejor estructura y ubicación final es que A absorba a B y que la sede de la fusionada sea la de A, en su propio país; el equipo B, en cambio, después de un estudio no menos profundo y objetivo, llega a la conclusión exactamente contraria: B debe absorber a A y dar su sede al grupo.

Y es que, hoy por hoy, los Estados miembros conservan unas identidades y unas culturas propias muy fuertes y todos prefieren, dentro y fuera de la entidad, que el banco siga siendo un banco de A y no de B y a la inversa.

¿Un país tercero?

¿Qué solución tiene esto? Alguien propondrá fijar la sede en un tercer país y surgirá una lista de estados candidatos que nuevamente serán analizados en función de las ventajas que ofrezca cada jurisdicción y cada ciudad. Esa podrá ser la solución o, al revés, ser peor que elegir entre A o B y forzar así la difícil elección.

Retengamos sin embargo esta posibilidad del país tercero: ¿por qué no?

Esto puede favorecer a ciertos países, más pequeños y, por ello, más neutrales. Puede ser el caso de los Países Bajos, por ejemplo, una jurisdicción que ha atraído sedes de multinacionales. Pero ningún otro país debe dar la batalla por perdida de antemano. España podría ser el país de acogida para la sede de un banco con origen franco-italiano, por ejemplo. Frankfurt o París pueden ser la sede de cualquier banco paneuropeo cuyo origen no sea ni francés ni alemán. Luxemburgo también puede postularse, y otros.

Y también cabe pensar en sedes duales, o en una sede legal combinada con una sede operativa. Sería interesante hacer una relectura o incluso reformar el derecho de sociedades para facilitar fórmulas flexibles.

Y siempre, eso sí, altura de miras.

Concluimos aquí el primer capítulo de nuestra serie. En el siguiente examinaremos cómo las dificultades jurídicas a las fusiones entre bancos europeos pueden traer causa de particularidades en los ordenamientos jurídicos de cada país.