La aportación del ‘know how’ al capital social de las sociedades de capital

La resolución, con fecha de 4 de diciembre de 2019 y publicada en el BOE el 21 de enero de 2020,  da respuesta de este modo a una cuestión no exenta de cierta polémica y que no en todos los Registros tiene un mismo tratamiento.

Estas breves líneas no tienen como finalidad realizar un análisis crítico de la mencionada Resolución, sino simplemente apuntar determinados aspectos de la misma que pueden cuestionar la viabilidad de este tipo de aportaciones.

El supuesto, en resumen, consiste en la aportación en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada del know-how “consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto específico. Dicho saber se mantiene en secreto, al igual que el modelo de negocio necesario para la constitución, desarrollo y comercialización de “[*], S.L.”, así como la totalidad de sus conocimientos, de su saber especializado y de la experiencia adquirida que se describe a continuación: (…)”. Según se expuso en este caso, la S.L. “tiene como objeto social ser una empresa tecnológica que ofrece trabajo colaborativo virtual. Gestión y creación de espacios de trabajo virtuales y proyectos. Gestión de recursos humanos y económicos- Gestión de tareas. Data center, Servicio de asistencia virtual. Servicios promocionales, de marketing, publicidad y consultoría de empresas. Servicios financieros. Servicio y desarrollo de software. Gestión de base de datos (CNAE 620)”.

No parece tratarse, en este caso, de un know how consistente en documentos, libros, procedimientos, métodos o técnicas plasmadas por escrito, sino más bien de conocimientos que disponen los aportantes fruto de su experiencia y trabajo en el sector en cuestión.

En la misma escritura, los socios constituyentes, siendo conscientes de que la aportación del know how podía plantear alguna dificultad para su inscripción en el Registro Mercantil, se adelantan en explicar las razones por la que consideran que el know how sí que puede ser aportado:

“La aportación de dicho know how cumple con todos los requisitos y condiciones apuntados por la Ley y la doctrina para poder ser aportado a las sociedades de capital mediante aportación no dineraria:

1. Tiene naturaleza patrimonial.
2. Su aportación a la Sociedad va a incrementar sustancialmente las ganancias de la Sociedad.
3. Es susceptible de ser inscrito en el balance.
4. Puede ser valorado económicamente de acuerdo con criterios objetivos.
5. Puede ser enajenado o negociado.
6. Puede ser objeto de un contrato de cambio.
7. Es susceptible de apropiación y, en consecuencia, de ser convertido en dinero y apto para producir una ganancia”.

Posteriormente, el registrador mercantil califica negativamente la escritura aduciendo que “la aportación del Know-how parece más bien la aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación” (el resaltado es propio).

Pues bien, la DGRN realiza una recapitulación de qué debe entenderse por know how según el ordenamiento y la jurisprudencia para concluir que sus notas caracterizadoras son “el secreto, (…); sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial”. Y resuelve en contra de la calificación del registrador mercantil entendiendo que “según el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, el defecto no puede ser confirmado”.

Por tanto, la DGRN reduce la discusión acerca de la viabilidad de aportar el know how al capital social, a la efectiva concurrencia de cuatro requisitos: que tenga carácter patrimonial, que sea susceptible de valoración económica, que pueda ser objeto de apropiación y que sea apta para producir una ganancia, obviando otras cuestiones que hasta la fecha servían como argumentos para rechazar tal posibilidad.

Apuntamos algunas de estas cuestiones:

1. ¿Se cumple realmente la característica de la apropiación? Según la RAE apropiar es “tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella”. Es decir, un desplazamiento patrimonial que supone desprenderse de una cosa o de un activo para que su titular pase a ser otra persona.
       
   Bajo este entendimiento, esta característica difícilmente podríamos verla en la aportación del tipo de know how al que se refiere la resolución, en la medida en que la persona que lo posee y lo aporta no se desprende de él, sino que, permaneciendo en él, lo traslada o transmite a la sociedad. Esto supone que el aportante del know how, recibiendo capital a cambio del mismo, sin embargo, lo mantiene: pervive en el aportante el activo que transmite.
       
   De tal modo que, para evitar su utilización por parte del aportante, o incluso su nueva transmisión, deberían ser inherentes a este tipo de aportaciones cláusulas de exclusividad y de no competencia (como mínimo).
2. La aportación del know how no puede realizarse de forma separada a la participación de la persona que lo posee, tal y como apunta el propio recurrente al señalar que “los conocimientos e información secreta inherente a los titulares es imprescindible para la actividad de la misma”, de tal modo que no es útil sin el trabajo de quien lo aporta. Tal sería el sentido de lo manifestado por el registrador mercantil que calificó la aportación (“La aportación del Know-how parece más bien la aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación”), en línea con la argumentación utilizada tradicionalmente para rechazar este tipo de aportaciones. Así, el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital indica que “en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios”.
3. Carácter personalísimo. Aun no negando que se trata de activos que tienen un valor patrimonial, su vinculación tan estrecha con el aportante refuerzan la idea de que se trata de bienes intangibles no susceptibles de transmisión, impidiendo una titularidad plena por parte de la sociedad, que permita, por ejemplo, una nueva transmisión del bien.
       
   ¿Se puede llevar a cabo una reducción de capital con devolución de aportaciones consistente en el know how aportado cuando se trata de un bien tan vinculado con quien lo aporta?
4. Cifra de garantía. Una de las funciones que tradicionalmente se reconoce al capital social es la de servir como importe de garantía frente a terceros. En ese sentido la función de cifra de garantía que cumple el capital social quedaría cuestionada ya que difícilmente este activo puede ser objeto de embargo o traba por acreedores de la sociedad.
5. Valoración de la aportación. Aun cuando la Ley de Sociedades de Capital establece un régimen específico de responsabilidad para quienes realizan aportaciones no dinerarias, especialmente en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, se introduce una mayor inseguridad al respecto con este tipo de aportaciones de bienes intangibles que podría llevar a una sobrevaloración de las mismas con los peligros que ello conllevaría.
6. Por último, antes de llevar a cabo una aportación de este tipo será conveniente analizar sus repercusiones en el ámbito tributario. Así, por ejemplo, la naturaleza y cuantía de la renta fiscal que puede poner de manifiesto la operación en el aportante, sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (si es persona física) o al Impuesto sobre Sociedades (si es persona jurídica), la valoración de lo aportado y si está sometida a las obligaciones de documentación de operaciones vinculadas, o la potencial implicación en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Estas y otras cuestiones deben valorarse a la hora de llevar a cabo este tipo de aportaciones sobre las que probablemente la DGRN se pronuncie en el futuro.