El nuevo Reglamento de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales se adapta al auge del comercio electrónico

El DOUE del pasado 11 de mayo publicó el nuevo Reglamento 2022/720 de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales (el nuevo RECAV), así como unas nuevas Directrices Verticales, de momento solo disponibles en la web de la Comisión Europea en su versión inglesa. La aprobación de este nuevo RECAV y las nuevas Directrices Verticales es el resultado del proceso de revisión del actual Reglamento 330/2010, cuya vigencia finaliza el próximo 31 de mayo. El nuevo RECAV entrará en vigor el 1 de junio de 2022. No obstante, prevé un período transitorio entre esta fecha y el 31 de mayo de 2023 para que puedan adaptarse al nuevo régimen aquellos acuerdos verticales vigentes a 31 de mayo de 2022 que, no cumpliendo los requisitos para la exención establecidos en el nuevo RECAV, sí cumplieran los requisitos establecidos en el actual Reglamento 330/2010. Al igual que este, el nuevo RECAV es también aplicable mutatis mutandi a los acuerdos verticales que, por tener efectos exclusivamente dentro del mercado español, se deban evaluar con arreglo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

El régimen de exenciones en el nuevo RECAV

El Reglamento 330/2010 actualmente vigente establece que los acuerdos verticales (esto es, los acuerdos entre empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución) estarán exentos de la prohibición de acuerdos entre empresas restrictivos de la competencia contenida en el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) siempre que cumplan ciertas condiciones. Así, aquellos que cumplan los requisitos para la exención no se considerarán restrictivos de la competencia y, por tanto, no estarán prohibidos por el artículo 101.1 del TFUE, en la medida en que se presume que generan eficiencias económicas en la cadena de producción y distribución de los bienes y servicios en cuestión y estarían, en su caso, justificados desde la perspectiva del artículo 101.3 del TFUE. Por tanto, esta exención proporciona una salvaguardia de la aplicación de la prohibición general de acuerdos colusorios contenida en el artículo 101 del TFUE a los acuerdos de distribución de bienes y servicios.

El nuevo RECAV actualiza esta exención, a la vista de la evolución de los mercados y, especialmente, del crecimiento del comercio electrónico y el papel cada vez más relevante de las plataformas online en la distribución de bienes y servicios.

Se mantiene, además, la exención general para aquellos acuerdos verticales en los que las cuotas de mercado de proveedor y distribuidor no superen el 30% en sus respectivos mercados, con las particularidades ya previstas en el Reglamento 330/2010 en relación con los acuerdos verticales entre una asociación de empresas y un miembro o un proveedor individual, y los acuerdos verticales que contengan cláusulas relativas a la cesión o explotación de derechos de propiedad intelectual. En cambio, el nuevo RECAV reduce el alcance de la exención en relación con los acuerdos de distribución dual, esto es, los acuerdos verticales entre un proveedor y un distribuidor en supuestos en los que el proveedor compite con el distribuidor en la distribución de los productos y servicios en cuestión. En este sentido, se mantiene la exención general de estos acuerdos, con dos excepciones:

Por otra parte, el nuevo RECAV mantiene la consideración como restricciones especialmente graves, que implican la retirada de la exención y la presunción de la existencia de una restricción a la competencia prohibida por el artículo 101.1 del TFUE, de aquellas cláusulas que supongan:

Venta de bienes a través de internet

Adicionalmente, reconociendo la importancia del comercio electrónico en la distribución de bienes y servicios, el nuevo RECAV considera también como restricciones especialmente graves, y por tanto prohibidas por el artículo 101.1 del TFUE, aquellas cláusulas que tengan por objeto impedir al distribuidor el uso de internet para la venta de los bienes o servicios, o impedir, de forma directa o indirecta, el uso de un determinado canal de publicidad online (como los servicios de comparación de precios o la publicidad en motores de búsqueda).

En todo caso, las nuevas Directrices Verticales precisan que el proveedor podrá establecer determinados requisitos para la venta o publicidad online de sus productos. En particular, en lo que respecta a las ventas por internet, el proveedor podrá establecer requisitos de calidad o apariencia de la página web del distribuidor, así como requisitos mínimos relacionados con la forma en que se deberán visualizar los bienes o productos, o la marca del proveedor, en la web del distribuidor. Asimismo, el proveedor podrá prohibir la utilización de plataformas o marketplaces para la distribución de sus bienes en determinados supuestos, o exigir al distribuidor que disponga de un establecimiento físico de venta, además del canal online, y que realice un volumen mínimo de ventas a través de dicho establecimiento físico. En este sentido, las nuevas Directrices Verticales también permiten, de forma novedosa, que el proveedor pueda fijar un precio al por mayor diferente para un mismo producto en función de si es distribuido online o en establecimiento físico, siempre que esta práctica no tenga como objetivo impedir el uso de internet para la distribución del producto.

En lo relativo a la publicidad online, el proveedor podrá igualmente exigir el cumplimiento de unos requisitos de calidad o la inclusión de cierta información en los anuncios, así como que no se utilicen los servicios de publicidad online de determinados proveedores que no reúnan unos requisitos mínimos de calidad, o que no se utilice la marca del proveedor en el dominio web del distribuidor.

Por último, el nuevo RECAV mantiene asimismo la consideración de determinadas cláusulas de no competencia como restricciones excluidas de la aplicación de la exención, sin que esta calificación implique necesariamente que dichas obligaciones sean restrictivas de la competencia. Adicionalmente, de forma novedosa, considera también como restricciones excluidas de la aplicación de la exención a las cláusulas de nación más favorecida amplias entre un proveedor y una plataforma de intermediación online, esto es, aquellas cláusulas que obligan al usuario de servicios de intermediación online a no ofrecer o vender sus bienes y servicios en condiciones más favorables en otras plataformas de intermediación online.

En conclusión, el nuevo RECAV adapta el tratamiento de los acuerdos verticales en Derecho de la Competencia a la realidad actual de los mercados y, en especial, al auge del comercio electrónico, resolviendo diversas cuestiones que se habían ido planteando a lo largo de la vigencia del anterior Reglamento 330/2010, a la vista de la evolución de la economía digital. En todo caso, este nuevo RECAV plantea nuevos interrogantes que resolverá la jurisprudencia, en particular en lo relativo a la fijación de precios dual a nivel mayorista en función de si el producto es distribuido online o en establecimiento físico, a la distribución dual, o a las cláusulas de nación más favorecida amplias.