La CNMV resuelve dudas sobre criptoactivos en un documento de preguntas y respuestas

España - 05 / 06 / 2024

A la espera de la trasposición en España del Reglamento MiCA, esta iniciativa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores anticipa las principales líneas que dicho desarrollo podrá incluir.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó el pasado 29 de mayo de 2024 un documento de preguntas y respuestas frecuentes (Q&A) sobre los instrumentos financieros basados en tecnologías de registros distribuidos (TRD), comúnmente conocidos como criptoactivos.

En el marco de la regulación europea de los criptoactivos, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó el 2 de junio de 2022 el Reglamento 2022/858 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado como parte del «Paquete de Finanzas Digitales» de la Comisión Europea, dirigido a regular el uso de las tecnologías de registro descentralizado (TRD) en el sector financiero (más conocido como el Reglamento del Régimen Piloto). El reglamento, que entró en vigor en marzo de 2023, establecía un régimen piloto para la negociación y liquidación de instrumentos financieros representados por criptoactivos en el marco del interés estratégico en explorar, desarrollar y promover la adopción de tecnologías transformadoras en el sector financiero, incluyendo el uso de las TRD. Sin embargo, el reglamento no definía el concepto de “criptoactivo” y simplemente remitía a la definición de instrumento financiero de la MiFID II.

Posteriormente, se aprobó el Reglamento (UE) 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de mayo de 2023 relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA), cuyo objetivo es establecer “requisitos uniformes para la oferta pública y la admisión a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos distintos de fichas referenciadas a activos y fichas de dinero electrónico, de fichas referenciadas a activos y de fichas de dinero electrónico, así como requisitos para los proveedores de servicios de criptoactivos”. El MiCA introduce una definición de criptoactivo como “una representación digital de un valor o de un derecho que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro distribuido o una tecnología similar”. El MiCA será aplicable a partir del 30 de diciembre de 2024.

En España, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) designó a la CNMV como autoridad competente para la supervisión de la emisión, oferta y admisión a negociación de determinados criptoactivos que no sean instrumentos financieros. En este contexto, y antes de haberse llevado a cabo un desarrollo regulatorio o legislativo del MiCA en España, que está pendiente de acuerdo con lo previsto en la LMVSI, la CNMV publicó el pasado 29 de mayo de 2024 un documento de preguntas y respuestas frecuentes (Q&A) sobre los instrumentos financieros basados en tecnologías de registros distribuidos (TRD), comúnmente conocidos como criptoactivos en el que se recogen una serie de aclaraciones. Es una buena iniciativa de la CNMV que, sin perjuicio del desarrollo normativo pendiente, anticipa las principales líneas que dicho desarrollo podrá incluir. Las principales cuestiones que aclara se pueden resumir en las siguientes:

Los criptoactivos pueden tener la naturaleza de instrumentos financieros, si cumplen con las características y derechos establecidos en la normativa aplicable. En ese caso, se denominan instrumentos financieros basados en TRD y se rigen por los mismos principios y reglas que el resto de los instrumentos financieros, con independencia de su soporte tecnológico.
Se puede emitir en España instrumentos financieros basados en TRD con plena seguridad jurídica (en este sentido, cabe destacar la ya existencia del proyecto piloto de emisión de bonos por parte del Banco Interamericano de Desarrollo en el Mercado AIAF español que supuso la primera emisión de un bono basado en TRD bajo derecho español y plataformas españolas, con el asesoramiento de Garrigues). La LMVSI reconoce (i) la representación de los valores negociables mediante sistemas basados en TRD como una tercera forma de representación, junto con los títulos y las anotaciones en cuenta, y establece el régimen jurídico básico (directamente o a través de su normativa de desarrollo) de esta nueva modalidad como la constitución, transmisión, legitimación, certificación, gravamen y traslado de los valores negociables representados mediante sistemas basados en TRD, así como (ii) la figura de la entidad responsable de la administración de la inscripción y del registro (ERIR), que deberá ser una entidad regulada (conforme al Reglamento del Régimen Piloto para aquellos valores negociables admitidos a negociación y conforme a lo recogido en el artículo 126 a) de la LMVSI para aquellos que no sea cotizados) para prestar el servicio de custodia de valores negociables, que será designada directamente por el emisor de los valores negociables representados en sistemas basados en TRD y que asume una serie de funciones y responsabilidades frente a los titulares y al emisor de dichos valores. La CNMV enumera las siguientes funciones que recaen sobre la ERIR:
1. garantizar la integridad e inmutabilidad de las emisiones de los valores negociables;
2. identificar de forma directa o indirecta a los titulares de los derechos sobre los valores negociables;
3. determinar la naturaleza, características y número de los valores negociables de cada titular;
4. garantizar a los titulares su acceso a la información correspondiente a sus valores negociables, así como a las operaciones realizadas sobre estos;
5. gestionar la inscripción, constitución y ejecución de los diferentes actos y negocios jurídicos que deban inscribirse conforme a derecho, incluyendo, entre otros, derechos reales limitados, embargos y otros gravámenes y trasmisiones forzosas, así como las transmisiones mortis causa;
6. expedir certificados de legitimación acreditativos de los distintos derechos sobre los valores negociables; y
7. gestionar el ejercicio de los derechos al cobro de intereses, dividendos y cualesquiera otros eventos corporativos de contenido económico.
Los instrumentos financieros basados en TRD pueden ser cotizados o no cotizados, según se negocien o no en centros de negociación. En el caso de que se negocien en infraestructuras de mercado basadas en TRD, se aplicará el Reglamento del Régimen Piloto, que establece un marco jurídico específico y temporal para este tipo de infraestructuras, que pueden solicitar determinadas exenciones de la normativa de negociación y postcontratación de los valores negociables tradicionales. El Reglamento del Régimen Piloto contempla tres tipos de infraestructuras de mercado basadas en TRD: los sistemas multilaterales de negociación basados en TRD, los sistemas de liquidación basados en TRD y los sistemas de negociación y liquidación basados en TRD. No obstante, no todos los instrumentos financieros basados en TRD pueden acceder a estas infraestructuras, sino solo aquellos que cumplan unos requisitos de tamaño y complejidad, en concreto:
1. Acciones de emisores que tengan una capitalización inferior a 500 millones de euros.
2. Bonos y demás deuda titulizada, e instrumentos del mercado monetario (e.g., letras del tesoro) con un volumen de emisión inferior a 1.000 millones de euros. Se excluyen aquellos instrumentos que incorporen un derivado o una estructura que dificulten que el cliente comprenda los riesgos asociados.
3. Participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva no estructuradas (organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), cuyos activos gestionados tengan un valor de mercado inferior a 500 millones de euros.
La inversión en instrumentos financieros basados en TRD implica unos riesgos y unas garantías similares a los de los instrumentos financieros representados mediante otras formas. Los sistemas basados en TRD deben asegurar la integridad, trazabilidad e inmutabilidad del registro, y la ERIR debe contar con las capacidades y permisos necesarios para gestionar el registro y con un plan de contingencia para afrontar posibles incidencias o situaciones operativas adversas. Los instrumentos financieros basados en TRD se emiten mediante contratos inteligentes de emisión, que deben incorporar las funciones y accesos adecuados para garantizar el registro y la transmisión de los valores, así como mecanismos que limiten su ámbito de negociación. La custodia de las claves criptográficas que permiten ordenar las transmisiones puede realizarla el propio titular o un tercero, como la ERIR o los intermediarios financieros. La pérdida o robo de las claves no debe suponer la pérdida o robo de los valores, ya que la ERIR debe poder restituirlos a su titular.