¿A quién corresponde nombrar o destituir al equipo directivo en una empresa familiar?

En las sociedades familiares es común que los miembros de la familia quieran participar o incluso decidir acerca de quiénes tienen que ocupar los puestos clave al frente de la empresa. Y no hablamos exclusivamente de la condición de consejero delegado, sino también de los cargos directivos generales. Esto puede entrar en conflicto precisamente con la figura del consejero delegado, quien legítimamente puede tener interés en configurar su equipo directivo más cercano.

En nuestra práctica con sociedades en las que el consejo de administración está formado en su mayoría por personas que forman parte de la familia en convivencia con un consejero delegado profesional no familiar, se plantea la cuestión relativa a la competencia orgánica para designar y destituir al equipo directivo, así como para establecer las condiciones básicas de sus contratos de alta dirección –incluyendo, en particular, su retribución–; y más concretamente, si esta facultad puede ser ejercitada por el consejero delegado. La respuesta a esto último, como veremos a continuación, ha de ser negativa.

Competencia orgánica del consejo de administración

Como punto de partida, la designación y remoción del equipo directivo en la empresa familiar está comprendida en la gestión y la representación social, reservada por ley, como regla general, al órgano de administración, sea cual sea su estructura.

La cuestión se plantea cuando el órgano de administración adopta la forma de un consejo que, además, ha delegado algunas de sus facultades en una o varias de las personas que lo integran. En otras palabras, es frecuente que un consejo integrado en su mayor parte por personas que forman parte de la familia haya optado por nombrar un consejero delegado con facultades más o menos amplias según el caso. ¿Puede este consejero delegado, en muchas ocasiones profesional y ajeno a la familia, nombrar al equipo directivo y fijar sus condiciones básicas sin la aprobación del consejo?

En la práctica, la delegación de facultades del consejo puede realizarse con carácter general –comprendiendo todas las legal y estatutariamente delegables–. No obstante, la propia Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece ciertos límites: (i) como es lógico, no pueden delegarse más competencias que aquellas cuya titularidad se ostenta, y (ii) no resultan delegables, por su naturaleza, las facultades personalísimas ni las legalmente indelegables.

Facultades indelegables: especial mención al nombramiento y destitución del equipo directivo

A partir de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la LSC incorpora en su artículo 249 bis un listado de facultades que el consejo de administración no puede delegar en ningún caso. Este listado incluye desde las más elementales (determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, o la propia organización y funcionamiento del órgano gestor), hasta otras facultades más concretas. Un total de 12 facultades que reflejan la importancia progresivamente mayor que a nivel legislativo ha ido adquiriendo esta materia, que ha evolucionado desde el régimen anterior que únicamente establecía como indelegables dos facultades –que, hoy en día, aún lo son–, como (i) la formulación de las cuentas anuales, y (ii) las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración.

Como parte integrante de este nuevo listado, el artículo 249 bis de la LSC, apartado h), se refiere a la facultad para “[e]l nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución”.

La norma es clara, por tanto, al reservar al consejo, de forma exclusiva y sin posibilidad de delegación, la designación y cese de las personas integrantes del equipo directivo, así como la determinación de las condiciones esenciales de su relación profesional con la compañía, con especial mención a su retribución. Esta es una cuestión pacífica en la doctrina, y también se traduce en la práctica inexistencia de pronunciamientos judiciales que la aborden directa y detalladamente, siendo lo más habitual que los tribunales den por sentado que se trata de una facultad incuestionablemente indelegable.

Partiendo de lo anterior, el personal directivo de la empresa familiar encaja de pleno en el objeto del artículo 249 bis.h) de la LSC, en la medida en que su autonomía y responsabilidad “plenas” se ven limitadas por los criterios e instrucciones directas que reciben del consejo. A estos efectos, también resulta relevante el apartado a) del artículo 249 bis de la LSC, que reserva en todo caso al consejo de administración las labores de supervisión de la actuación tanto de los directivos que hubiera designado como del propio órgano delegado en sí mismo.

Es decir, siguiendo con nuestro ejemplo, aunque existiera una delegación genérica a favor de un consejero delegado profesional no familiar, subsistiría para el consejo, integrado por personas que forman parte de la familia, el deber de verificar que las actuaciones del consejero delegado se ajustan al estándar legalmente exigible, lo que en todo caso implicará el conocimiento sobre los asuntos que haya llevado a cabo en el desempeño de su cargo, pudiendo el consejo corregir cualquier desviación que pudiera advertirse (responsabilidad in vigilando). No obstante, ¿qué ocurre si el consejero delegado ya ha adoptado una decisión en esta materia sin pasar por el consejo? ¿Cabe alguna excepción a la regla de indelegabilidad?

Una excepción -a medias- en el régimen de las sociedades cotizadas

En el ámbito de las sociedades cotizadas podemos encontrar una excepción a la regla anterior que, en realidad, juega a favor de la idea de indelegabilidad en la generalidad de las sociedades familiares.

En este régimen especial, solo aplicable a las empresas familiares cotizadas, la LSC (artículo 529 ter) replica la prohibición de delegar las facultades del artículo 249 bis de la LSC e incorpora diez facultades adicionales. No obstante, llama la atención la previsión de una excepción que permite la toma de decisiones por un consejero delegado por razones de urgencia (artículo 529 ter, 2º): “Cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser ratificadas en el primer Consejo de Administración que se celebre tras la adopción de la decisión”.

Es decir, el legislador, pese a haber previsto en las sociedades cotizadas la posibilidad de que el consejero delegado pueda ejercitar facultades indelegables (incluido nombrar o cesar a las personas integrantes del equipo de dirección), cuando (i) concurran razones de urgencia, y (ii) dichas razones sean debidamente justificadas, ha supeditado en todo caso la excepción anterior al necesario conocimiento y ratificación (expresa aprobación) posterior por el primer consejo de administración que se celebre tras la adopción de la decisión.

Una aplicación sorprendente de este régimen especial lo encontramos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 2115/2022, de 5 de mayo, que resuelve un supuesto donde el director general de una sociedad fue cesado de su cargo, adoptando esta decisión el presidente ejecutivo por razones de urgencia, e informándose al consejo en su siguiente reunión. En dicha resolución, la Sala desestima uno de los motivos del recurso fundamentado en la infracción del artículo 249 bis.h) de la LSC al entender que la decisión del presidente fue posteriormente sometida al consejo en la siguiente reunión, “sin que se hubiera dejado sin efecto por el consejo, por lo que se entiende que se confirmó”. Es decir, curiosamente la Sala se apoya en la excepción prevista en el artículo 529 ter, 2º de la LSC para las sociedades cotizadas que aplica en este caso a una sociedad anónima con acciones admitidas a negociación en un Sistema Multilateral de Negociación como es BME Growth (a las cuales no les resulta de aplicación el mencionado artículo 529 ter, conforme a la Disposición Adicional decimotercera de la LSC). Curiosidad esta que, en ningún caso, resulta contraria a la indelegabilidad general de la facultad del consejo que constituye el objeto de estas líneas.

En definitiva, se puede afirmar que el nombramiento y destitución del equipo directivo en una empresa familiar, así como la determinación de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo, en particular, su retribución –tanto fija como variable–, es competencia exclusiva e indelegable del órgano de administración; y ello incluso en aquellas sociedades donde se haya designado un consejero delegado profesional con amplias facultades. Por tanto, la decisión del consejero delegado de nombrar o destituir a las personas integrantes del equipo directivo no vinculará a la sociedad, estando dicha decisión en manos del consejo de administración sin excepción, a quien corresponde, además, en todo caso, la supervisión de la actuación del consejero delegado.