Portugal aprova o regime jurídico dos empréstimos participativos

1. Definição

O empréstimo participativo é um contrato de crédito oneroso, sob a forma de mútuo ou títulos representativos de dívida, (i) cuja remuneração e reembolso ou amortização depende, ainda que parcialmente, do resultado da atividade do mutuário, e (ii) cujo valor em dívida pode ser convertido em capital social do mutuário, nas condições previstas no decreto-lei.

O empréstimo participativo é considerado capital próprio para efeitos da legislação comercial, sempre que a respetiva remuneração dependa dos resultados do mutuário e o respetivo reembolso ou amortização dependa dos critérios previstos nos artigos 32.º e 33.º do Código das Sociedades Comerciais (disposições que, respetivamente, estabelecem limites à distribuição de bens aos sócios e definem o regime dos lucros e reservas não distribuíveis).

2. Partes e Forma

Podem conceder empréstimos participativos:

• Instituições de crédito e sociedades financeiras;
• Organismos de investimento alternativo especializado de créditos, de capital de risco e de empreendedorismo social;
• Sociedades de investimento mobiliário para fomento da economia;
• O Fundo de Capitalização e Resiliência (fundo de capitalização de sociedades comerciais detido pelo IAPMEI, que tem por objeto, entre outros, a recapitalização de sociedades comerciais afetadas pela pandemia da doença COVID-19, recentemente criado pelo Decreto-Lei n.º 63/2021, de 28 de julho);
• Outras entidades que estejam habilitadas à concessão de crédito a título profissional.

Por sua vez, podem ser mutuários as sociedades comerciais do setor não financeiro.

Os empréstimos participativos sob a forma de mútuo são celebrados por escrito e os realizados através de emissão de títulos representativos de dívida seguem o regime aplicável à emissão de valores mobiliários. Em ambos os casos, a sua contratação depende de deliberação prévia, expressa e favorável da assembleia geral do mutuário, salvo quando este se encontre na pendência de qualquer processo de reestruturação previsto no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

3. Remuneração e Reembolso

Os empréstimos participativos são onerosos, sendo a sua remuneração exclusiva ou parcialmente indexada a uma participação nos resultados do mutuário. Esta participação pode consistir numa percentagem fixa ou crescente dos resultados, ou ser proporcional ao peso do valor nominal do empréstimo no capital próprio do mutuário. Para além disso, a participação nos resultados pode ser aferida através de qualquer indicador financeiro previsto na demonstração de resultados da empresa, que reflita a evolução da sua situação financeira, e seja acordado pelas partes no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, designadamente, o volume de negócios, o resultado operacional ou o resultado líquido. A remuneração pode ainda ter uma componente adicional de taxa de juro, independente dos resultados do mutuário.

O mutuário procede ao pagamento da remuneração caso tenha, nos termos previstos no contrato de empréstimo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, resultados distribuíveis.

Caso o mutuário não proceda ao pagamento da remuneração devida, o mutuante tem direito ao acionamento das garantias prestadas para segurança do empréstimo participativo ou, em alternativa, à conversão do mesmo em capital social (ver ponto 4 abaixo).

O mutuário pode proceder ao reembolso do empréstimo, ou à amortização dos títulos representativos de dívida, a todo o tempo, pelo valor nominal, acrescido da remuneração prevista e não paga, bem como a remuneração que se venceria até ao termo do trimestre em que ocorra o reembolso. Já o mutuante pode solicitar o reembolso total ou parcial do empréstimo, incluindo qualquer remuneração devida, desde que tal se encontre previsto no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida.

Em todo o caso, não poderá haver lugar à remuneração ou ao reembolso do empréstimo quando:

• O capital próprio do mutuário seja ou se tornasse, em virtude do pagamento, inferior à soma do capital social e das reservas; ou
• Os lucros do exercício sejam necessários para cobrir prejuízos transitados ou para formar ou reconstituir reservas impostas por lei ou pelo contrato de sociedade.

É ainda importante notar que, enquanto vigorar o empréstimo participativo, e salvo autorização expressa do mutuante, é vedado ao mutuário alterar as condições de repartição de lucro fixadas no contrato de sociedade, atribuir privilégios às participações sociais existentes, reembolsar suprimentos, prestações acessórias ou suplementares, amortizar participações sociais ou deliberar a redução do seu capital.

4. Conversão

Sem prejuízo de condições mais exigentes fixadas no contrato de empréstimo ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida, o mutuante tem direito à conversão do empréstimo em capital social do mutuário nos seguintes casos:

• Caso o reembolso não tenha ocorrido na totalidade, por não se verificarem as condições referidas no ponto 3 supra, decorrido o prazo de reembolso fixado no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida;
• Caso o mutuário não haja pago a remuneração devida durante mais de 12 meses, seguidos ou interpolados, em determinado período fixado no contrato ou nas condições de emissão dos títulos representativos de dívida;
• Caso o órgão de administração do mutuário não apresente comprovativo da aprovação de contas e depósito na Conservatória do Registo Comercial decorridos 12 meses sobre o prazo legal para o efeito.

Existindo direito à conversão, o mutuante pode apresentar uma proposta nesse sentido, acompanhada de relatório elaborado por revisor oficial de contas independente, aplicando-se supletivamente o disposto no Código das Sociedades Comerciais sobre a verificação de entradas em espécie.

Em alternativa, e cumpridos determinados pressupostos, as partes podem estabelecer que o mutuante tem o direito potestativo à conversão do empréstimo em capital social do mutuário.

Os sócios ou acionistas do mutuário gozam sempre de preferência no aumento de capital, entendendo-se que, nesse caso, o aumento deve ser realizado em dinheiro, obrigatoriamente aplicado na amortização dos créditos que, de outra forma, seriam convertidos em capital social.

5. Conclusão

A consagração dos empréstimos participativos no ordenamento jurídico português vem reforçar a aposta na diversificação das fontes de financiamento das empresas, desde logo em alternativa ao tradicional financiamento bancário. O sucesso desta figura dependerá, naturalmente, da sua aceitação pelos diversos agentes do mercado, com especial destaque para os investidores de capital de risco. Em todo o caso, antevê-se que a mesma venha a ser bem recebida, na medida em que, sendo um instrumento de quase-capital, permitirá às empresas (desde logo, às PMEs) capitalizaram-se, reforçando os respetivos capitais próprios sem diluição (pelo menos automática) de controlo acionista.